裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(二)字第41號民事判決
裁判日期：民國94年06月14日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上更㈡字第41號上訴人乙○○○訴訟代理人 莊安田 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 劉烱意 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國八十七年年度訴字第六六八號）提起上訴，前由本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於民國九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人即原告變更之訴駁回。
第二審變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人所為訴之變更應予駁回。㈣第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）在程序方面：㈠按「執行名義成立後如有消滅或妨害債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十四條定有明文。換言之，提起異議之訴之時機必須於開始執行後至執行終結前提起。又所謂執行程序終結，係指執行名義之執行已全部完畢而言。又依同一執行，就屬於一債務人或數債務人之數種財產為強制執行，其中一種財產已拍賣終結，並將賣得價金交付債權人時，對該種財產之執行程序即為終結，就不動產部分而言係指該不動產拍定，且付與權利移轉證書並交付價金於債權人時，始為終結（司法院第二七七六號解釋參照）。
㈡本件拍賣程序即台灣嘉義地方法院（以下簡稱嘉義地院）
民國（下同）八十七年度執字第四四七九號強制執行事件，前經嘉義地院八十七年度聲字第六一０號民事裁定准被上訴人提供擔保後停止強制執行，惟被上訴人並未提供擔保，有該院提存所函文可稽，以致該執行事件一直持續進行中，現該事件業已於九十年六月廿六日拍定。並於九十年八月十七日上午十時實行分配價款完畢，又因執行金額不足清償全部債權已由嘉義地院於九十一年八月八日以嘉院興民執實字第四四七九號核發債權憑證在案，該事件已終結，則被上訴人所提之債務人異議之訴已無法排除或撤銷已終結之拍賣程序，故本件被上訴人在第一審之訴，已無保護之實益，爰請撤銷原審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
（二）對最高法院第一次發回更審之意見：㈠按「書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證足以證明其
所記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力」（最高法院二六年上字第四六一號判例參照）。本件依嘉義地院八十八年三月十六日言詞辯論筆錄所載，被上訴人代理人供稱：「新台幣（下同）二二０萬元與三三０萬元係同一筆債務，原告（即被上訴人）先借二二０萬元這是抵押設定之前即借，其後原告（即被上訴人）因陸陸續續又要再借，故再設定抵押權，最後三三０萬元，二一０萬元包含在三三０萬元之內」，此為書記官依被上訴人之代理人在第一審陳述所為之記載且為公文書應有證據力，且依鈞院勘驗原審錄音帶結果，兩造均作相當多之陳述，而書記官僅擇要記載，雖勘驗時未聽聞「二二０萬元包括在三三０萬元」在內之陳述，惟查原審在八十八年十二月十三日下午三時在和解室所作勘驗筆錄中明確記載「繼續勘驗音帶編號Ａ最後是由莊律師陳述六０萬元，錄音帶編號Ｂ開頭是由法官訊問後，再由莊律師回答，顯然編號Ａ與編號Ｂ錄音帶間，莊律師陳述Ａ捲與Ｂ捲沒有接合。」由以上勘驗筆錄足以證明，Ａ捲錄音帶與Ｂ捲錄音帶間，中間有相當大之間距，而此間距或許為一分鐘或許為二分鐘或三、四分鐘時間，亦足以證明被上訴人代理人在Ａ捲錄音帶與Ｂ捲錄音帶間距有所陳述第一審書記官始依其陳述而作筆錄，否則原第一審書記官所為之筆錄豈是憑口捏造，涉嫌偽造文書﹖然原審未審酌原審書記官究竟在何種情況下所作之筆錄，遽認為該公文書不足採信，則該判決顯然違背前揭判例意旨，係屬不適用法規之違法判決。㈡原審將被上訴人所借債務，與富升企業有限公司（以下簡稱富升公司）債務混淆不清，係違背民事訴訟法第四六八條不適用法律或適用不當之違法判決，被上訴人所借債務係在八十五年間金額為二二０萬元，此部分上訴人所持之債權憑據為三張支票，被上訴人就此部分亦不爭執。另被上訴人以富升公司名義所設定抵押權四百萬元之債權憑據為富升公司董事 蔡秋份 所書立之四百萬元借據，及上訴人所持有電匯給富升公司債權人之電匯單十一張、領款存摺，證人 許山榮 及 賴淑惠 之供述，又依富升公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之十五號土地登記簿謄本所載，四百萬元抵押權發生時間係在八十六年五月十三日，收件日期為八十六年五月十九日，登載完畢日期為八十六年五月廿八日而上訴人提供資金給證人賴淑惠電匯予富升公司之債權人，其電匯日期為八十六年五月三十日此足以證明，富升公司於設定抵押權後，上訴人確實給付借款給富升公司。退而言之，縱使匯款數目並非三百三十萬元，但至少電匯款二百五十四萬四千一百三十元部分上訴人已盡舉證責任，至於原審採用證人 鄭同欽 （此為被上訴人所聲請）供述作為判決依據，惟據鄭同欽在嘉義地院八十八年四月六日上午九時五十分言詞辯論筆錄中供述：「‧‧完借才二百多萬元，且當時也考慮甲○○要再借，所以多設定了一些。」「有塗銷該抵押權，但塗銷並不代表已清償全部債務。」「塗銷抵押權後，兩造間即無新的借貸關係，不過設定後，至塗銷間，有無再增加，這我不能確定。」依據證人供述，則抵押權設定前已有二百多萬元之債權，且可確定者為被上訴人於設定後還須再借款所以設定四百萬元之抵押權，至於設定後是否有增加借款額度證人不能確定。而設定四百萬元抵押權之登載日期為八十六年五月廿八日，換言之，八十六年五月廿八日以後被上訴人是否增加抵押借款金額證人並不知情。惟上訴人所持有由被上訴人公司會計賴淑惠從上訴人取得借款並電匯給富升公司債權人之電匯收據係在八十六年五月三十日，則依證人鄭同欽供述本件系爭抵押權擔保之債權最少有二筆①支票借款為二百二十萬元部分②為電匯借款二百五十四萬四千一百三十元部分。今被上訴人雖主張已清償二百十五萬五千一百四十五元，惟此部分係以富升公司名義抵押借款之部分而已，且該部分亦未全部清償，然原審對於二筆債務並未釐清，且據認為上訴人並未盡舉證責任，而為上訴人敗訴之判決，其判決顯有不適用法規之違法。
（三）事實部分：㈠原審係以上訴人未能舉證證明，被上訴人尚有向上訴人借
款三百三十萬元，因而為上訴人敗訴之判決。惟本件被上訴人在八十五年八月廿九日以前向上訴人借款二百二十萬元，並簽發支票交付上訴人以作為借款憑據，惟因支票屆期均無法兌現，被上訴人始於八十五年八月廿九日親筆書立字據將原簽發①彰化銀行九月四日到期票號0000000號面額一百四十萬元支票取回，另交付同年十二月四日到期票號0000000號同面額支票給上訴人同時交付六千三百元利息支票乙張。②取回彰化銀行九月十日到期票號0000000號面額二十萬元支票，另交付同年十二月十日彰化銀行票號0000000號同面額支票乙張，並交付一張九千元利息支票乙張。③取回八十五年九月十五日彰化銀行二九五五三六號面額六十萬元支票，同時交付同年十二月十五日到期票號0000000號同面額支票乙張，另又簽發利息二萬七千元支票。由以上被上訴人所書立之證據，足以證明被上訴人在八十五年八月廿九日書立借款收據確實已向上訴人借得二百二十萬元，此為被上訴人所自認之事實。而被上訴人於書立借款憑據後，因屆到期日前揭支票又無法兌現，另又簽發下列支票以換回前開支票：①台灣省合作金庫八十六年六月四日到期票號ＦＣ0000000號面額一百四十元支票；②台灣省合作金庫八十六年六月十日到期票號ＦＣ0000000號面額二十萬元支票；③台灣省合作金庫八十六年六月十五日到期票號ＦＣ0000000號面額六十萬元支票；合計二百二十萬元。而上開支票又未兌現，上訴人始據以請求嘉義地院核發支付命令，因被上訴人借款屬實故未提出異議而告確定。兩造對此部分權債務均無異議，且確定借款時間係在八十五年間。
㈡本件首應審酌者為被上訴人除不爭執之借款二二○萬元外
，是否再向上訴人借得其他款項？原審認定上訴人未舉證證明，被上訴人有向上訴人再借款，惟被上訴人以所經營之富升公司名義於八十六年五月十三日再向上訴人借款三百三十萬元，約定清償期為十年，即至九十六年五月十三日清償並以富升公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五號建地及其地上物，建號八七五號三層樓房辦理設定最高限額四百萬元之抵押權，此有第一審所附之土地及建物登記簿謄本可稽。而上訴人交付該借款之事實，亦有證人即富升公司原任會計賴淑惠於八十八年八月三十日上午十時十五分在原審準備程序中供述「我知道是甲○○欠乙○○○的錢有二百多萬，大約是八十六、八十七年的事，確實時間記不得了，當時甲○○借錢是要還給客戶，後來我與上訴人一起到嘉義安泰銀行辦匯款，直接將款項匯給客戶，總共填了十幾張匯款單，匯款單都是我填的」「我只知道甲○○在大陸打電話告訴我說：他已跟上訴人講好了，要我配合上訴人去匯款」「是甲○○先生在電話中告訴我說他向上訴人借一筆錢要還給客戶」。證人賴淑惠掌管被上訴人之財物，對被上訴人金錢往來，知之甚詳，且已經明確供述被上訴人確曾向上訴人借款二百多萬元，且作為償還客戶之用，並指示證人將借得款項直接匯給客戶，因此上訴人將被上訴人所借得且必須電匯給客戶之款項，總計為二百五十四萬四千一百三十元交付證人，由證人填寫匯款單，直接電匯給被上訴人之客戶，而上訴人則取得電匯單，以作為債權證明。證人已直接且肯定供述，被上訴人在大陸打電話告知，被上訴人係向上訴人借得二百餘萬且係作為償還客戶債務之用，上訴人確實提供二百五十四萬四千一百三十元資金供證人電匯給被上訴人之債權人，上訴人因此持有證人所親筆填寫之電匯單，此為上訴人支付富升公司借款證明，如此直接且肯定之證據資料，原審竟未斟酌，則該判決顯然不當。
（四）由上述證人供述及文件、資料足以證明本件債務有二筆，一為八十五年八月廿九日以前以被上訴人 許信良 名義向上訴人所為之借款新台幣貳佰貳拾萬元。另一為八十六年五月底以富升公司名義所為之借款計三百三十萬元，被上訴人僅清償以富升公司名義抵押借款金額，而以被上訴人個人名義所為借款金額二二○萬元，即台灣嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令之金額並未清償，今上訴人持該執行名義查封拍賣被上訴人之財產，仍係合法行使權利。
（五）本件被上訴人在第一審起訴主張系爭債權二百二十萬元業已清償為由而提起執行異議之訴，惟被上訴人在九十一年十一月十四日更正聲明狀，又主張因情事變更，因而變更訴之聲明，並以侵權行為或不當得利之法律關係請求上訴人應給付被上訴人新台幣二十六萬六千四百十七元及利息。另又主張上訴人所執嘉義地方法院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權憑證不許強制執行，今如鈞院認為被上訴人所為訴之變更係合法法應予准許，惟本件債務既有二筆，被上訴人所清償者僅富升公司抵押借款部分，而以被上訴人名義借款之債務二百二十萬元尚未清償，且該筆債權業經台灣嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令確定在案，上訴人據以為強制執行，乃法律賦予之權利，並非侵權行為亦無不當得利可言，被上訴人所為訴之變更應屬無理由。又上訴人所執台灣嘉義地方法院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權憑證，既係被上訴人所積欠之債務，且經法院核發，而被上訴人既未能舉證釋明其已清償，上訴人自得再據為執行之憑據，被上訴人主張自屬無理由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提嘉義地院民事執行處通知函二件、嘉義地院債權憑證一件等均影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠確認上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權憑證，對被上訴人之債權不存在。㈡上訴人應給付被上訴人二十六萬六千四百十七元，及自九十一年八月九日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）程序方面：本件有關強制執行事件，既已因標的物拍賣且分配價金而終結，是被上訴人原本之訴之聲明：「嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號清償借款事件支付命令，不許強制執行」，即因情事變更而必須以他項聲明代原聲明。被上訴人原執嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令為執行名義，對上訴人之財產為強制執行，茲因執行程序終結，拍賣金額不足清償，故被上訴人就不足額部分取得第一項聲明之債權憑證，惟被上訴人主張該債權憑證所載之金額，早已清償完畢，上訴人予以否認，故依民事訴訟法第二四七條規定，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，故為第一項之聲明，應無不當。又上訴人明知對被上訴人只有新台幣十萬九千四百九十六元之債權（此為判決確定部份之本金、利息及執行費用），其卻對被上訴人強制執行，並取得三十七萬五千九百一十三元，其因侵權行為及不當得利共不法取得二十六萬六千四百一十七元，故被上訴人為第二項聲明。
（二）對最高法院第一次發回意旨，表示意見如下：㈠最高法院發回意旨稱：「查系爭不動產原係訴外人富升公
司所有，其上所設定系爭抵押權，依卷附土地、建物登記簿之登載，係擔保富升公司本金最高限額四百萬元債務（債務人欄登記為富升公司），抵押權利人為上訴人，借據亦係富升公司所出具，依此登記，系爭卷附土地、建物登記申請書、系爭抵押權設定契約書、台灣省建設廳公司印鑑證明書、經濟部公司執照之記載，富升公司之代表人係訴外人蔡秋份（見原審卷第一二六－一三四頁），前開借據，亦係蔡秋份以富升公司為法定代理人所出具，故系爭抵押權及其擔保之抵押債務似非被上訴人之系爭借款債務；倘如上訴人主張被上訴人簽發支票向上訴人共借款二百二十萬元，支票到期無力償還，經上訴人同意展延及以富升公司名下之系爭不動產設定系爭抵押權擔保 云云 屬實，被上訴人於設定系爭扺押權時何不將借款支票收回，反由富升公司另出具四百萬元之借據交上訴人？又出售系爭不動產所得餘款二百十五萬五千一百四十五元如係清償被上訴人之系爭借款債務，被上訴人於為清償時何不收回借款支票？是以上訴人辯稱係富升公司向伊借款並設定系爭抵押權擔保，出售系爭不動產所清償者係富升公司之債務云云，是否不足採取，似非不無斟酌之餘地。原審就此卷存證據資料未詳予勾稽，進一步調查審認，即為上訴人不利之論斷，於法已有未合。」經查：①一般民眾常將個人公司與個人財產視為同一，富升公司為被上訴人之私人企業，富升公司名義上之代表人蔡秋份為被上訴人之配偶，只是富升公司名義上之負責人，實際負責人為被上訴人，此觀之證人 黃文荊 證稱：「‧‧富升公司是甲○○私人企業‧‧在我眼中，甲○○就是富升公司，因富升公司是個人企業（見原審判決書第十七頁），又被上訴人向上訴人借款二百二十萬元，亦是富升公司所用，故將富升公司財產設定抵押其個人票據債務，應合常情。故該二百二十萬元票據借款債務與該最高限額四百萬元之抵押債務，實為同一。如上訴人認為不同，則應就此二筆債權之交付負舉證責任。」②兩造為多年鄰居，且共同投資大陸，由此可見彼此關係密切，且借款及設定當時彼此關係良好，故被上訴人不疑有詐，而未取回系爭支票，絕非二筆債務。
㈡最高法院第一次發回意旨又稱：「再查，關於第一審言詞
辯論期日錄音帶勘驗，其編號Ａ、Ｂ之二錄音帶之錄音並未接合（見原審卷宗第七八頁反面），上訴人並辯稱：於此未接合（換錄音帶）之期間被上訴人之訴訟代理人可能有講『最後共借三百三十萬，二百二十萬元包括在三百三十萬元之內』，書記官有印象而記下來，而且不違背其本意云云，自屬重要之防禦方法，原審竟恝置不論，不無判決不備理由之違法。」經查：
①被上訴人代理人於知悉一審筆錄誤載時，即立即請求更
正，且經原審不辭辛勞勘驗錄音帶，亦證實被上訴人代理人從未為上述之陳述，故此部份之記載顯然有誤。②又被上訴人代理人於歷次提出之書狀及開庭時亦一再強
調該抵押係為該二百二十萬元之借款而為設定，屬同一筆債務，被上訴人代理人自不可能為不利於被上訴人之陳述。
③又上訴人發現該誤載筆錄前，亦一再陳述二百二十萬為
被上訴人個人借款，三百三十萬為富升公司借款，其陳述如下：「八十七年十一月二十四日調查時稱：『主張借款有二筆，一筆三三０萬元，係被告申辦貸款三００萬元再添三十萬元合計三三０萬元，以現金交給原告，另外一筆為二六０萬元，係以二二０萬元再添四０萬湊成。』並稱：『存款帳影本二紙，陳述八十六年六月十一日電匯二筆各為四萬及四九九七０元，係被告（應為原告）支付前述二筆借款利息之證明，前者為二六０萬，後者為三三０萬元，按百分之十五核計成。』及後，上訴人於八十八年一月十四日答辯續一狀及上訴理由狀改稱：『‧‧送件當時富升公司要求先借款六十萬元，‧‧而於抵押權設定完成後富升公司即要求被告將其所借款金額以富升公司名義，依其所指定之姓名或公司行號及金額分別匯款給其債權人‧‧總計匯給富升公司債權人二五五萬，其後又交給富升公司十五萬，合計三三０萬。』直到發現誤載後又改稱：『‧‧而依被上訴人自認之事實則上訴人最少借款金額亦為三三０萬元而非二二０萬元，故扣除拍賣抵押物所得一一五萬五一四五元，則被上訴人至少尚欠上訴人一一四萬四八五五元。
（此乃按上訴人自認事實所為核算而非上訴人主張之借款金額，見上訴人八十八年八月九日上訴理由狀）』。
」由上述可知，上訴人陳述反覆，且其強調二百二十萬與三百三十萬之抵押債權無關，但為求勝訴，卻又以誤載之筆錄，而主張三百三十萬之抵押債權包含二百二十萬之借款，故其陳述顯不可採。
④又民事訴訟法第二百一十九條固規定：「關於言詞辯論
所定程序之遵守，專以筆錄證之。」，然觀其文義，專以筆錄證之者，應限於關於言詞辯論所定程序之有無遵守而已，至於兩造當事人就攻擊防禦方法之訴訟資料之提出及事實陳述之記載，筆錄記載若有錯誤時，仍非不得提出反證，予以推翻，此觀民事訴訟法第二百十六條第二項亦規定：「關係人對於筆錄記載有異議者，法院書記官得更正或補充之，如以異議為不當，應於筆錄記載其異議。」，而該條之立法理由更明白揭示：「‧‧若有異議，應否信認該筆錄，由審判衙門酌定，此法則為本條推理上當然之結果，故不必更有規定。」，亦可看出，若對筆錄之記載是否與事實相符有所疑義，審理之法院得依其權限酌定，不受筆錄記載內容之拘束。⑴該筆錄業經勘驗錄音帶，被上訴人代理人當日並未如此陳述，故筆錄內容非真正。
⑵言詞辯論筆錄，依二百十九條規定，只能證明言詞辯
論所定程式之遵守，言詞辯論筆錄內容並非以筆錄為惟一論據。
⑶本件第一審之 楊福源 書記官固證稱當時被上訴人之訴
訟代理人應該有為「最後共借三百三十萬元，二百二十萬元包括於三百三十萬元」之陳述，否則其不會為如此記載云云，惟查楊書記官亦稱時間已經很久，其已經記不清楚，可見當時被上訴人之訴訟代理人究竟有否為上開陳述，仍有疑義。再者，本件發回前鈞院亦勘驗過當日之庭訊錄音帶，勘驗之結果當時被上訴人之訴訟代理人確實並未有上開陳述，且觀被上訴人訴訟代理人無論於當日庭訊之前或之後所有之陳述及書狀，均堅稱被上訴人僅有向上訴人借二百二十萬元，並未有再借三百三十萬元，可見當日之筆錄應係誤載，甚明。更何況所謂「最後共借三百三十萬元，二百二十萬包括於三百三十萬元」之記載，亦與上訴人一向所主張上訴人向其借二百二十萬元之外，另富升公司又向其借三百三十萬元，易言之共五百五十萬元之借款，完全不相符合。益見此段筆錄之記載與兩造所主張事實均不相符，應為書記官聽錯而為之誤載，不得做為認定對被上訴人不利之證據。
⑤退萬步言，縱使該記載非書記官誤載，惟依民事訴訟法
第二七九條第三項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者始得之。故被上訴人縱有一次誤為筆錄所載之陳述，亦得撤銷之，經查，上訴人之陳述反覆，且從未主張該三百三十萬元包含二百二十萬元，再觀之被上訴人歷次書狀亦未為如此之陳述，由此可證該自認顯與事實不符，被上訴人自得主張撤銷之。
（三）本案之爭點為：富升公司為債務人所設定最高限額四百萬元之抵押權，與被上訴人所執有之債權憑證，是否為同一債權？原一、二審認定為同一債權，更一審卻認定非屬同一債權，故撤銷一、二審之判決，而為不利被上訴人之判決，茲對更一審所為判決，表示意見如下：
㈠按「消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張
借用人此項清償之款項，係屬另筆債務並非系爭借款時，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務與本件無關，則係主張有利於己之事實，依法應負舉證之責任」，有最高法院七十三年台上字第二三八三號判決可參。本件上訴人起訴主張被上訴人曾向上訴人陸續借款達共計二百二十萬元，並簽發支票交付上訴人，嗣因無力償還，經上訴人同意延展及要求設定抵押權，被上訴人即以其所經營之富升公司名下不動產，設定本金最高限額四百萬元之抵押權予上訴人。乃延展之清償期屆至，被上訴人仍無法清償，上訴人即向法院聲請核發支付命令，上訴人亦因此將前開設定抵押權之擔保物出賣得款二百一十五萬五千一百四十五元並用以清償前開二百二十萬元借款，嗣後上訴人並已塗銷上開抵押權。而上訴人則主張被上訴人除向渠借款二百二十萬元之外，另富升公司亦有向渠借款三百三十萬元，並因此設定抵押權，是被上訴人所清償者為富升公司之三百三十萬元借款，與本件二百二十萬元之借款無關云云。則依本件兩造所主張之上開事實及前揭最高法院判決，應由上訴人舉證渠所受償者為另筆債務，與本件二百二十萬元支票之借款無關，乃原審竟認應由被上訴人舉證證明被上訴人所清償者係二百二十萬元，則原審所認定舉證責任分配之法則，顯然與上開最高法院判決有違，有適用法令違反舉證責任原則之違法。
㈡又按「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意
見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令。」最高法院二十九年上字第八四二號著有判例可參。又「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。」，亦有最高法院六十年台上字第七七一號判例可參。查，於今之台灣社會，設自然人甲個人出資成立乙公司，乙公司於法律上固為一獨立之法人，然一般社會大眾之主觀上，大多仍會將將自然人甲之財產及債務，與乙公司之財產及債務劃上等號，因之，以公司負責人名義下之財產清償公司之債務，或以公司名義下之財產，清償負責人個人之債務等之情事，於現今社會屢見不鮮，是以應不能以抵押權設定契約書或借據上所載之債務人為公司，即當然認為此項債務之由來絕對與公司實際負責人無關，此為吾人日常生活常見之經驗法則。本件原判決於其判決書第十九頁第二點中以本件富升公司所設定之抵押權，係於八十六年五月間所設定完成，四百萬借據所據之日期為八十六年五月十三日，其上並載明債務人（借款人）為富升公司、法定代理人蔡秋份，且借據上並未提及被上訴人之姓名及與先前被上訴人向上訴人所借二百二十萬元借款之關係，因此認為上開抵押權所擔保者，乃係富升公司對於上訴人之債務，並非擔保被上訴人與上訴人先前已成立之二百二十萬元借款。惟：①富升公司雖於法律上為一獨立之法人，然實際為被上訴人所開設之公司，其法定代理人蔡秋份亦為被上訴人之配偶，蔡秋份僅為富升公司名義之負責人，實際之負責人為被上訴人，此為上訴人一向所否認之事實。且觀證人黃文荊亦曾於發回前原審八十八年八月三十日證述稱：「富升公司是甲○○私人企業，．．在我眼中，甲○○就富升公司，因富升公司是個人企業」等語，亦可為證明。可見兩造均富升公司與被上訴人視為一體，故於設定抵押權時未對二者詳加區分，是以應不能單純以抵押權設定契約書以及借據上所載之名義人，即認定本件抵押權之設定與被上訴人先前之二百二十萬元無關。②再者，本件抵押權設定契約所附之借據上，雖未載明此抵押權所擔保債權與先前兩造間之二百二十萬元借款之關係，然查，本件兩造之朋友鄭同欽於書立此借據之當時有在場，並在發回前原審證述：「（問：對此借據即之經過請詳述）是甲○○向許山榮借這筆錢，不過不是一筆，是分筆累積下來的，達兩百多萬元，到要設定前為了要給許山榮多些保障，故設定四百萬元，實借才二百多萬，且當時也考慮甲○○還要再多借所以多設定了一些。」、「（後來賣掉的是否是八十七年七月十七日買賣契約書所載不動產）是的，賣的錢清償前述借款，不夠的雙方再討論如何解決」等語，已可證明以富升公司名下之不動產所設定之抵押權其所依擔保之債權，係甲○○個人向上訴人之借款，且該借款係分多次累積成二百多萬元，二百多萬元之數額並於設定抵押權之前即已發生存在（並非設定抵押權之後始成立），富升公司並未另向上訴人借款，前開抵押權亦非擔保富升公司之借款，已甚明確。乃原判決卻無視於前開被上訴人所一再引用做為攻防方法之卷內上開證人黃文荊及鄭同欽之證詞，完全未於判決理由內加以論斷，即昧於經驗法則，單純以借據上載明債務人（借款人）為富升公司、法定代理人蔡秋份，且借據上並未提及被上訴人之姓名及與先前被上訴人向上訴人所借二百二十萬元借款之關係，遽認為上開抵押權所擔保者，乃係富升公司對於上訴人之債務，並非擔保被上訴人與上訴人先前已成立之二百二十萬元借款，實有判決不備理由及判決違背經驗法則之違法。
㈢本件上訴人雖一再主張被上訴人所成立之富升公司另向上
訴人借款三百三十萬元，該三百三十萬元中之二百五十四萬元，係於八十六年五月三十日直接匯款予被上訴人之客戶，並以富升公司名下之不動產設定最高限額四百萬元之抵押權予上訴人。然上訴人所為上開主張，並非實在，實際上前開最高限額四百萬元之抵押權，與本件二百二十萬元乃係同一債務。此有下列證據可參：①本件兩造之朋友鄭同欽於書立此借據之當時有在場，並在發回前原審證述：「（問：對此借據即之經過請詳述）是甲○○向許山榮借這筆錢，不過不是一筆，是分筆累積下來的，達兩百多萬元，到要設定前為了要給許山榮多些保障，故設定四百萬元，實借才二百多萬，且當時也考慮甲○○還要再多借所以多設定了一些。」，可見富升公司名下之不動產所設定之抵押權其所依擔保之債權，係甲○○個人向上訴人之借款，且該借款係分多次累積二百多萬元，此二百多萬元之數額並於設定抵押權之前即已發生存在，並非設定抵押權之後始成立。而富升公司所設定之抵押權，其完成日期為八十六年五月二十八日，上訴人所主張已交付富升公司之借款卻係於八十六年五月三十日始分成十一筆匯款，共二百五十四萬四千一百三十元，顯然與證人所言於抵押權設定前已存在二百多萬元之借款債務，完全不相符合，可見前開抵押權所擔保之債權，絕非上訴人所稱為富升公司之另筆借款，已至為明確。乃原審竟無視於上開鄭同欽之證詞，此一被上訴人所一再主張對於被上訴人有利之攻擊防禦方法，且未在判理由項下記載其意見，遽然駁回上訴人之判決，原審判決顯有判決不備理由之違法，此其一。②又上訴人對於被上訴人及富升公司之借款之過程，先於第一審八十七年十一月二十四日調查時稱：「主張借款有二筆，一筆三百三十萬元，係被告申辦貸款三百萬元再添三十萬元合計三百三十萬元，以現金交給原告，另外一筆為二百六十萬元，係以二百二十萬元再添四十萬元湊成。」，依上訴人上開主張，渠所交付富升公司之三百三十萬元係以現金直接交付，且資金由來為上訴人向銀行申辦貸三百萬元，再加上三十萬元而成。乃被上訴人於八十八年一月十四日答辯續一狀又改稱：「．．送件當時富升公司要求先借款六十萬元，而於抵押權設定完成後富升公司即要求被告將其所借金額以富升公司名義，依其所指定之姓名或公司行號及金額分別匯款給其債權人．．，總計匯給富升公司債權人二百五十五萬，其後又交給富升公司十五萬，合計三百三十萬。」則上訴人對於所交付富升公司之三百三十萬元，又易其說詞為係先交付現金六十萬元，再匯款二百五十五萬元，最後再交付十五萬元云云。可見上訴人之陳述反覆不定，前後矛盾，不足採信。更何況被上訴人及富升公司均一再否認有六十萬元及十五萬元之現金，並否認該共二百五十餘萬元之匯款係富升公司之借款，而係另一廣豐公司所用之資金（此點詳後述），上訴人復未提出任何足以證明渠確有交付現金六十萬及十五萬予富升公司收受之證據，乃原審竟對於前開被上訴人於第一審及前審所爭執前開上訴人前後矛盾之陳述，未加論斷，據然採信上訴人所為曾交付富升公司達三百三十萬元之借款之詞說，亦有判決不備理由之違法。
㈣更何況原審之所認定上訴人另有借款三百三十萬元予富升
公司，無非係以證人賴淑惠曾供稱：「我知道甲○○允乙○○○的錢有兩百多萬，大約是八十六、八十七年間的事，確實時間不記得了，當時是甲○○要借錢還給客戶，後來我與上訴人一起到嘉義安泰銀行辦匯款，直將將款項匯給客戶，總共填了十幾張匯款單，匯款單都是我填的。」云云為證據。然查，證人賴淑惠上開所言，並不實在。茲再說明如下：①上訴人之子 許佳進 係上訴人之夫與被上訴人合夥經營之大陸廣豐公司之職員，負責在台購料之工作，而廣豐公司向台灣廠商購料，係過富升公司為之，再由廣豐公司支付費用予富升公司轉付給廠商，且許佳進之帳戶係廣豐公司之人頭帳戶，另 陳水源 則係廣豐公司所委託之地下套匯業者，匯給陳水源之金錢亦係廣豐公司所使用。上開事實，為被上訴人於原審所不爭執事實。並有證人許山榮（上訴人之夫）於發回前原審八十九年七月十日開庭時證訹：「與被上訴人合夥投資大陸廣豐皮包廠，．．許佳進後來在廣豐公司負責管理，．．，許佳進若回台灣有要負責購料，許佳進的帳戶都是人頭戶，都是會計去辦的，當時在台灣未設公司，許佳進購料是用富升公司之名或廣豐之名」等詞。證人黃文荊於發回前原審八十八年八月三十日亦證稱：「我原是富升公司，但實際上做廣豐的帳。」、「廣豐的金錢往來都是由許佳進帳戶出入。」、「許佳進的帳戶沒有私人在使用，都是公司在用。」、「匯給陳水源的是廣豐要用的，因為陳水源是屬廣豐的。」。及證人賴淑惠亦證稱：「我知道甲○○允乙○○○的錢有兩百多萬」、「大陸廣豐公司向台灣採購皮料、皮革之類的東西時，都是透過富升公司向台灣廠商購買。」，可資為證。②乃賴淑惠所稱，渠所為之上開多筆匯款，均係依甲○○之指示匯款給甲○○之客戶。然查，依卷附之匯單可知，前開匯款共二百五十四萬四千一百三十元，其中一百二十一萬五千三百八十一元，係匯款給上訴人之子許佳進設於台南區中小企銀水上分行之帳戶，另有九十九萬九千元，則係匯款給第三人陳水源。而許佳進上開帳戶，既係兩造合夥經營之設於大陸之廣豐公司所使用之帳戶，故顯然許佳進並非甲○○之客戶；又因當時兩岸資金目前無法直接匯款，須經由第三地或地下業者為之，陳水源則係地下套匯者，大陸廣豐公司所需使用之資金，多轉陳水源套匯，可見陳水源亦非甲○○之客戶。由此可證，賴淑惠所稱「依甲○○之指示匯款給甲○○之客戶」，顯與事實不符，應為不實之陳述。且賴淑惠亦表示：「（問：兩造借錢時，在何處談？）我不知道。」、「我只知道甲○○在大陸打電話告說，他跟上訴人講好了，要我配合匯款，其他細節不知道」，則賴淑惠之證詞，實不得採做對上訴人有利之證據。③由前開證據可知，本件被上訴人所舉之匯款，應係廣豐公司透過富升公司將廣豐公司應支付予廠商之款項匯給廠商，以及廣豐公司本身所需使用之資金分別匯給廣豐之人頭戶許佳進以及匯給委請陳水源以便套匯，此均與富升公司、及被上訴人無關。乃原審竟無視被上訴人一再主張卷內前開對被上訴人而言極為重要之證據攻防方法，以及賴淑惠所言明顯與事實不符之處，且均未於判決書中說明其不採信之理由，逕自引用賴淑惠與實情不符之證言，認定上訴人另有借款三百三十萬元給富升公司，則原判決有判決不備理由之違法，已甚明確。
（四）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」民法第一百八十四條第一項定有明文。本件依嘉義地院八十七年度促字第四五七一號支付命令，被上訴人固應給付上訴人二百二十萬元，惟嗣於上開支付命令成立後，經被上訴人與上訴人達成和解，被上訴人清償上訴人其中二百一十二萬二千三百四十一元，僅餘七萬七千六百五十九元及其利息尚未清償而已，是上訴人既明知其已受償絕大部分債權，依法實已不得執前開確定支付命令主張被上訴人仍積欠其二百二十萬元，進而藉由執行法院對上訴人發動強制執行程序，並拍賣被上訴人之不動產而受償超過七萬七千六百五十九元及其利息。乃上訴人明知其對被上訴人僅存七萬七千六百五十九元及利息之債權，卻仍依嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令內容，藉由不知情之法院執行處，對於上訴人就超過七萬七千五百九十六元及其利息之部分加以執行，並受償三十七萬五千九百十三元，造成上訴人之損害，則上訴人顯有以故意背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之侵權行為，依法應賠償超過七萬七千六百五十九元及其利息及該部分執行費用之金額，總計為二十六萬六千四百十七元整（如九十一年十一月十四日計算附表）。退萬步言之，縱認上訴人之行為不構成侵權行為，然被上訴人就受償超過七萬七千五百九十六元及其利息之部分（不包括執行費），仍係構成不當得利，上訴人亦應將此部分之金額返回被上訴人。
（五）又上訴人抗辯執行過程中法院聲請曾裁定被上訴人於提供擔保後得停止執行，然因被上訴人並未提供擔保，以致執行程序繼續進行而拍賣終結，故被上訴人受有損害為本身所造成云云。然查，債務人得提供擔保停止強制執行，乃法律為避免債務人於取得異議之訴之勝訴判決時，因執行程序已終結，而債權人又無其他財產可供債務人求償，造成債務人無法回復之損害，因而賦與債務人之權利（與假扣押、假處分之精神類似），故上訴人是否提供擔保停止執行，乃為被上訴人之權利，不應因債務人未提供擔保停止執行，反而阻卻或減輕債權人之故意侵權行為責任。更何況被上訴人當時係傾所有能力清償上訴人二百一十二萬二千三百四十一元，已無資力再提出擔保金，若謂因此反而可將上訴人依已不存在之債權執行名義對被上訴人執行之不法行為加以正當化，則強制執行法第三人異議之訴及民法損害賠償之規定，不啻係無用之具文，且勢將造成有錢提供擔保及無錢提供擔保之人，其請求權有所區別，此顯非公平，亦非立法意旨所在。故上訴人上開主張，顯非可採。
三、證據：除援用原審所提證據外，並提出債權憑證一份為證。
理由
一、程序方面：
(一)當事人就訴訟關係，其原聲明或陳述所不明瞭或不完足之處，得加以敍明或補充者，自不生訴之變更或追加之問題，此觀民事訴訟法第一百九十九條第二項規定之意旨即明。本件被上訴人於本院更㈠字審時，其訴之聲明其中一項為：「上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，不許強制執行。」債權憑證可以之聲請強制執行，乃強制執行法第二十七條第一項後段所規定之當然效果，而依被上訴人主張其原執嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令為執行名義，對上訴人之財產為強制執行，茲因執行程序終結，拍賣金額不足清償，故被上訴人就不足額部分取得第一項聲明之債權憑證，惟被上訴人主張該債權憑證所載之金額，早已清償完畢，上訴人予以否認，則顯然其上開聲明所稱「不許強制執行」之意，係指「該債權憑證對被上訴人之債權不存在」，是其原聲明或陳述所不明瞭或不完足之處。被上訴人更正聲明為：「確認上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，對被上訴人之債權不存在。」核係就其更㈠審之上開原聲明加以敍明、補充者，並無訴之追加可言，先予敘明。
(二)又按確認之訴，非原告（被上訴人）有即受確認判決之法律上之利益，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條定有明文，依學者及實務見解，通常須具備下列要件者，始認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：（Ⅰ）法律關係存否在當事人間不明確，（Ⅱ）須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險，（Ⅲ）須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。查本件系爭事實；（Ⅰ）兩造間是否存有三百三十萬元消費借貸之法律關係存否不明確，而被上訴人主張該借款存在而聲請嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號支付命令並執以為執行名義，對上訴人之財產為強制執行，茲因執行程序終結，拍賣金額不足清償，故被上訴人就不足額部分取得第一項聲明之債權憑證，惟被上訴人主張該債權憑證所載之金額，早已清償完畢，是該債權憑證對被上訴人之債權是否存在，在兩造間即有不明確。（Ⅱ）確因該債權憑證之債權法律關係不明確，以致被上訴人受被追索之權益損害之不安危險，（Ⅲ）被上訴人受上開不安危險，有即時以確認判決除去之必要，故被上訴人依聲明為：「確認上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，對被上訴人之債權不存在。」核符合權利保護要件。
(三)按當事人因情事變更，得以他項聲明代最初之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文，復為同法第四百四十六條第一項所定得為訴之變更或追加之情形。查本件被上訴人於原審起訴時，其訴之聲明第一項為「請求判決原審法院八十七年執字第四四七九號所為之強制執行程序應予撤銷」（見原審卷第三頁），然查有關本件訴訟之強制執行事件，已因標的物於九十年六月廿六日拍定嗣並分配價金完畢而終結，上訴人就其未受償部分執行法院復於九十一年八月八日核發予債權憑證，業經調取嘉義地八十七年度民執實字第四四七九號執行卷查核無訛並有上開債權憑證在卷足佐（見本院更字卷第五八、六０－六三頁），顯有因情事變更，致不能繼續為原來請求之情狀，是被上訴人更正聲明為「㈠上訴人應給付被上訴人二十六萬六千四百十七元整，及自九十一年八月九日起自清償日止以百分之五計算之利息。㈡上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，不許強制執行」（見本院更字卷第九０頁）等情，並無不合。上訴人抗辯不同意被上訴人為訴之變更，為不足採。次查原執行事件於本件起訴時之八十七年九月十六日尚未執行完畢，係於九十年六月廿六日拍定並於九十一年八月八日核發未受償部分之債權憑證，而本件訴訟尚未結案，且被上訴人亦已在本院以情事變更為由而為訴之變更如上所述，故上訴人稱原執行事件已終結，被上訴人所提之債務人異議之訴已無法排除或撤銷已終結之拍賣程序，故被上訴人在第一審之訴已無保護之實益，請求撤銷原審判決並駁回被上訴人在第一審之訴云云，均有誤會。
(四)按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自然失其效力，第二審應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。本件被上訴人在第一審提起債務人異議之訴，聲明請求判決嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，於本院更㈠審變更聲明依侵權行為及不當得利之規定，聲明請求判決確認上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，對被上訴人之債權不存在，暨上訴人應給付被上訴人二十六萬六千四百十七元，及自九十一年八月九日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。本院如上所述，被上訴人此變更之訴為合法，則上開在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，本院僅得就變更後之新訴為裁判，併附此敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人前後三次簽發其本人所有之支票向上訴人借款，金額分別為一百四十萬元、六十萬元及二十萬元，合計共二百二十萬元，嗣支票到期，被上訴人無力償還，經雙方同意換票展延，上訴人並要求設定抵押權以保障其債權，被上訴人乃以所經營之富升公司名下，坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五地號土地及其上建物之不動產設定本金最高限額四百萬元之抵押權予上訴人供作擔保，嗣被上訴人無力清償上開債務，經上訴人持被上訴人本人簽發之三紙支票，聲請原審法院核發支付命令後，被上訴人即努力清償，並經兩造同意，由被上訴人出售前開房地，並清償其他債務後所得之餘款，作為清償本件債務之全部；嗣被上訴人於八十七年七月十七日出售房地後，得款二百一十五萬五千一百四十五元全數交付上訴人之代理人即上訴人之配偶許山榮代收，本件雙方債務已清償完畢，上訴人並塗銷前開不動產上之本金最高限額四百萬元抵押權；乃上訴人以已消滅之債權，再次聲請強制執行，由嘉義地院以八十七年度執字第四四七九號執行，爰依強制執行法第十四條規定，提起本件異議之訴，嗣上開執行事件，因被上訴人無力供擔保以停止執行，該執行事件所拍賣之不動產於九十年六月廿六日拍定，並於九十年八月十七日上午十時實行分配價款完畢，及由嘉義地院於九十一年八月八日以嘉院興民執實字第四四七九號就未受清償部分核發債權憑證，查本件有關強制執行事件，既已因標的物拍賣且分配價金而終結，是被上訴人原提起本件訴訟之聲明「嘉義地方法院八十七年度促字第四五七一號清償借款事件支付命令，不許強制執行」，即因情事變更而必須以他項聲明代原聲明。而更正上訴人應依不當得利或侵權行為之理由返還被上訴人之金額為二十六萬六千四百十七元，及被上訴人就不足額部分再取得債權憑證部分不得再許強制執行等語。
三、上訴人則以：被上訴人本人簽發三紙支票向上訴人調借現金，總計二百二十萬元，因屆期提示均遭退票，上訴人乃於八十七年四月間向原審法院聲請核發支付命令確定，至於被上訴人所經營之富升公司係另向上訴人借款三百三十萬元，並由富升公司以其不動產設定抵押權予上訴人供作擔保，其後上訴人所收受之還款，均係富升公司針對該有擔保物權之三百三十萬元部分債務所為之清償，至於被上訴人本人所借之款項則未清償，訴外人富升公司所清償之債務與本件債務全然無關，被上訴人將之混為一談，並據以起訴主張債務消滅，顯無理由；另本件拍賣程序即嘉義地院八十七年執字第四四七九號強制執行事件，前經嘉義地院八十七年聲字第六一０號民事裁定准被上訴人提供擔保後停止強制執行，惟被上訴人並未提供擔保停止該執行事件，故該執行事件一直持續進行中，並於九十年六月廿六日拍定。上訴人仍有部分債權未受清償，嘉義地院並於九十一年八月八日以嘉院興民執實字第四四七九號核發債權憑證，是該執行事件已終結，則被上訴人所提之債務人異議之訴已無法排除或撤銷已終結之拍賣程序，故本件被上訴人在第一審之訴，已無保護之實益，爰請撤銷原審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴等語，資為抗辯。
四、查兩造對於被上訴人先前簽發本人之支票三張，向上訴人借款計二百二十萬元，嗣支票到期，因無力償還，經上訴人同意展延，及被上訴人有以其經營之富升公司名下不動產，設定本金最高限額四百萬元之抵押權予上訴人供作擔保；其後被上訴人之上開支票退票，上訴人並持向原審法院聲請核發支付命令後，上訴人受有被上訴人出售前開房地之餘款二百十五萬五千一百四十五元之清償，並已塗銷系爭抵押權等情，並不爭執，復有支付命令、買賣契約書、支票、土地及建物登記簿謄本等影本為證（見原審卷第六－一八頁），並經本院前次審依職權調取原審法院八十七年度促字第四五七一號支付命令卷審核無訛，自堪信實。又被上訴人起訴主張其簽發三紙支票向被上訴人借款二百二十萬元，因屆期未清償，經上訴人聲請原審法院核發支付命令後，已全部清償完畢等語；上訴人則抗辯被上訴人本人除向上訴人借款二百二十萬元外，被上訴人所經營之富升公司並向上訴人借款三百三十萬元，被上訴人並以富升公司所有之不動產設定抵押權予上訴人供作擔保，其後上訴人收受之還款二百十五萬五千一百四十五元及塗銷抵押權之事實，均係富升公司針對該有擔保物權之三百三十萬元部分債務為清償，至於被上訴人本人所借之款項則未清償等語。是本件訴訟應審究之爭點厥為：是否有上開二筆借款及該二百十五萬五千一百四十五元係償還被上訴人先前向上訴人所借之款項或係償還第三人富升公司向上訴人所借之款項。
五、本件經查：
（一）上訴人主張被上訴人在八十五年八月以前向上訴人借款二百二十萬元，並簽發支票交付上訴人以作為借款憑據，惟因支票屆期均無法兌現，被上訴人嗣再簽發其本人名義支票換回未能兌現之支票，最後交付上訴人之支票為：①台灣省合作金庫南嘉義支庫八十六年六月四日期、票號ＦＣ0000000、面額一百四十萬元支票②同行庫八十六年六月十日期、票號ＦＣ0000000號、面額二十萬元支票③同行庫八十六年六月十五日期、票號ＦＣ0000000號、面額六十萬元支票，合計二百二十萬元。而上開支票屆期又未兌現，上訴人乃據以聲請嘉義地院核發八十七年度促字第四五七一號支付命令，而被上訴人復未對該支付命令提出異議而告確定，業經本院前次審調取嘉義地院八十七年度促字第四五七一號卷（該卷內並附有上開三紙支票及退票理由單影本）及有上開支票及退票理由單影本附卷可參（見原審卷第六、卅六－卅七頁）。核與被上訴人自承：被上訴人前後三次簽發其本人所有之支票向上訴人借款，金額分別為一百四十萬元、六十萬元及二十萬元，合計共二百二十萬元，嗣支票到期，被上訴人無力償還，經雙方同意換票展延等語相符（見原審卷第五十頁背面、七十三頁正面其書狀所載），而被上訴人於八十七年五月十五日由其母 林黃彩蓮 代收該支付命令，亦未提出任何異議而確定，可見被上訴人對上開三紙支票及退票理由單亦不爭執且已確定，則此二百二十萬元借款上訴人主張借款時間係在八十五年間等情應屬可採。
（二）次查，坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五地號土地及其上建物之不動產係訴外人富升公司所有，其上所設定之系爭抵押權，完成登記之時間為八十六年五月二十八日，債權人為被上訴人，債務人欄為登記富升公司，係擔保富升公司本金最高限額四百萬元債務，有被上訴人提出之土地及建物登記簿在卷足憑（見原審卷第一二、一八頁），又上訴人提出之四百萬元之借據所載之日期為八十六年五月十三日，其上明載債務人（借款人）為富升公司，並由董事蔡秋份為法定代理人簽名於借據上及蓋有富升公司、蔡秋份之印文（見原審卷第卅五頁），徵諸本院前審卷附土地、建物登記申請書、系爭抵押權設定契約書、台灣省建設廳公司印鑑證明書、經濟部公司執照之記載，富升公司之法定代理人確是訴外人蔡秋份（見本院上字審卷第一二六－一三四頁），而上開借據均未提及被上訴人之姓名及其向上訴人所借尚欠二百二十萬元之情事或其他任何關聯，則上開四百萬元之借據顯確係富升公司向上訴人借款而由其法定代理人蔡秋份出具無誤（見原審卷第三五頁），準此以觀，上開抵押權所擔保者，乃係擔保富升公司向上訴人借款之債務，並非擔保被上訴人向上訴人借款之債務甚明。參以證人鄭同欽在原審法院八十八年四月六日審理中供述：「是甲○○向許山榮借這筆錢，不過不是一筆，是分筆累積下來達二百多萬元，到要設定前，為要給許山榮多些保障，故設定四百萬元，實借才二百多萬元，且當時也考慮甲○○還要借，所以多設定了一些」等語（見原審卷第一四三頁反面），足證明被上訴人並非僅借二百多萬債務，而係除二百多萬元之外，還要再借，換言之，被上訴人借款不只二百多萬元。且證人鄭同欽於同日審理中，又供述：「賣的錢清償前述欠款，不夠的雙方再討論如何解決」等語（見原審卷第一四四頁正面），此亦足以證明被上訴人尚有未清償之款項至明，亦可證兩造間之借貸金額是多次多筆借貸所累積下來形成的，富升公司預期將會陸續向上訴人借貸而預先超額的出具四百萬元之借據予上訴人收執，應無悖理之處。
（三）上訴人付款給富升公司款項流程如下：訴外人富升公司抵押權係於八十六年五月十九日送件，而於八十六年五月二十八日始完成抵押權設定登記；而送件時富升公司要求先借款六十萬元，上訴人即自亞太商業銀行嘉義分行00000－0－0綜合存款帳戶內，提款六十萬元交付富升公司，此經證人許山榮到庭結證在案（見本院上字卷第一七八頁），亦有存摺影本在卷可稽（見原審卷第八一、八二頁），而於抵押權設定完成後，富升公司即要求上訴人將其所借金額以富升公司名義，依其所指定之姓名、公司行號及金額分別匯款給被上訴人之債權人，上訴人依被上訴人之指示，於八十六年五月三十日，從上訴人之夫許山榮在安泰商業銀行嘉義分行帳號0000000號綜合存款帳戶，以轉帳方式提款匯出，總計匯給被上訴人所有富升公司之債權人共二百五十五萬元，其後又交付富升公司十五萬元，合計三百三十萬元，此有上訴人提款證明，及上訴人以富升公司名義匯出之匯款委託書十一張可稽（見原審卷第八三至九五頁），且匯款單係被上訴人之富升公司會計賴淑惠、黃文荊二人所填寫，匯款金額係上訴人自上訴人之夫之帳戶所交付轉帳，此亦經賴淑惠及黃文荊在原審到庭分別證述在卷（見原審卷第一一九頁）。再證人賴淑惠於本院上字審準備程序中供稱：「上訴人之先生（按即許山榮）與甲○○合夥在大陸開皮包公司，叫廣豐公司，我知道是甲○○欠乙○○○的錢有二百多萬，大約是八
十六、八十七年的事，確實時間記不得了，當時甲○○借錢是要還給客戶，後來我與上訴人一起到嘉義安泰銀行辦匯款，直接將款項匯給客戶，總共填了十幾張匯款單，匯款單都是我填的。」「我只知道甲○○在大陸打電話告訴我說：他已跟上訴人講好了，要我配合上訴人去匯款。」「是甲○○先生在電話中告訴我說他向上訴人借一筆錢要還給客戶。」（見本院上字審卷第四七－四九頁），查證人賴淑惠掌管被上訴人之財物，對被上訴人金錢往來，知之甚詳，且已經明確供述被上訴人確曾向上訴人借款二百多萬元，且作為償還客戶之用，賴淑惠並依指示將借得款項直接匯給客戶，因此上訴人將被上訴人所借得且必須電匯給客戶之款項，總計為二百五十四萬四千一百三十元交付證人賴淑惠，由證人賴淑惠於八十六年五月三十日填寫匯款單，直接電匯給被上訴人之客戶，而上訴人則取得電匯單，以作為債權證明，有上訴人提出匯款明細表、存摺影本各一件、匯款委託書影本十一件附卷可證（見原審卷第八０－九五頁）。由上開證據顯示除被上訴人先前確有積欠上訴人二百二十萬元外及嗣另有二百五十四萬四千一百三十元之借款，共二筆債務存在。且查上開二筆款項之金額顯不相同，發生時間亦不同，如何能謂係同一筆借款？且姑毋論上開不動產之最高限額四百萬元之抵押債務，有第三人富升公司出具之四百萬元借據在卷可憑，設若上開二百二十萬元與之為同一筆借款，則被上訴人於將富升公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五地號土地及其上建物之不動產出賣得款二百十五萬五千一百四十五元交付上訴人以作為全數清償時（由其夫許山榮代為收受，見原審第九頁背面支票影本），因該償還之金額非少，衡諸常情，被上訴人應會要求收回先前因借款而交付之三紙支票及退票理由單或其他憑據，俾免日後紛爭，於茲則可以用作證明嘉義地院八十七年促字第四五七一號支付命令所示被上訴人應給付上訴人二百二十萬元與上開不動產之最高限額四百萬元之抵押債務為同一筆債務，及其給付上開不動產賣價款二百十五萬五千一百四十五元即將全部借款清償完畢等情，詎被上訴人並未收回上開三紙支票及退票理由單或其他憑據，卻一在主張其以清償完畢二百二十萬元之債務，此筆債務與上開不動產之最高限額四百萬元之抵押債務為同一筆債務云云，顯有悖理之處，無足採信。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文；又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院十七年字第九一七號著有判例可資參照。查上訴人主張被上訴人欠其借款二百二十萬元，有嘉義地院八十七年度促字第四五七一號確定支付命令及上開票號ＦＣ0000000、面額一百四十萬元支票，票號ＦＣ0000000號、面額二十萬元支票，票號ＦＣ0000000號、面額六十萬元支票三紙及退票理由在卷可證（見原審第六、卅六－卅七頁）。又第三人富升公司並有欠被上訴人金錢，上開第三人富升公司出具之借據四百萬元、證人賴淑惠之證述及匯款明細表、存摺影本各一件、匯款委託書影本十一件附卷可證（見原審卷第卅五、第八０至九五頁），顯然確有上開二筆借款，被上訴人雖主張其間僅有一筆借款，核諸上開法令及判例之旨，被上訴人有舉證之責，但被上訴人既不能舉證以實其說，其主張自不足採信。另上訴人抗辯本件依嘉義地院八十八年三月十六日言詞辯論筆錄所載，被上訴人代理人供稱「二二０萬元與三三０萬元係同一筆債務，原告（即被上訴人）先借二二０萬元這是抵押設定之前即借，其後原告（即被上訴人）因陸陸續續又要再借，故再設定抵押權，最後三三０萬元，二一０萬元包含在三三０萬元之內」，此為書記官依被上訴人之代理人在第一審陳述所為之記載且為公文書應有證據力等語，但被上訴人於原審法院及本院審理時，始終否認除系爭二百二十萬元之債務外富升公司另有向上訴人借款三百三十萬元之情事，並稱如當時有誤為表示，其表示顯係錯誤，而主張撤銷該意思表示等語。經本院訊問原審承辦書記官楊福源，其證稱「因時間那麼久，無法確定劉律師當時是否有講那段話．．應該有該段陳述之訊息我才會那樣記錄．．」等語（見本院卷第七五－七六頁），但經本院前訴訟當庭勘驗，又無該段陳述（見本院前審卷第七七頁背面），故此部分實情如何尚有不明，而兩造互有不同解讀，惟查，被上訴人確積欠上訴人二百二十萬元，至於第三人富升公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段七八之一五地號土地及其上建物之不動產出賣得款二百十五萬五千一百四十五元交付上訴人，係償還富升公司另欠上訴人之借款，已如前述，則此部分事證已明，自無再細究該段筆錄記載究竟以何者為正確之必要，爰予敘明。
六、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。如故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。又按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。經查上訴人抗辯稱富升公司另向其借款並設定系爭抵押權擔保，嗣後被上訴人出售富升公司所有之不動產所清償者係富升公司之債務，應屬可採，已如前述，則上訴人所受償者為其對第三人富升公司之債權，至於被上訴人所據以提起本件異議之訴之本案執行事件，係被上訴人本人另欠上訴人之債務關係，被上訴人既未能證明其受強制執行之前已清償完畢，則其聲明「上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，對被上訴人之債權不存在」，即有未合。難予准許。又上訴人所為強制執行之行為乃法律上賦與之權利，其憑上開債權憑證依法經強制執行程序而受償乃其正當法律行為之行使，並不合侵權行為或不當得利之要件，是被上訴人以有情事變更而更正聲明主張上訴人有侵權行為或不當得利及法定遲延利息云云，於法亦有未合，均不足取。
七、綜上所述，上訴人抗辯應屬可採，被上訴人之主張均為無可取，已如前述。此外，被上訴人復未能舉證證明上訴人對其侵權行為或不當得利。從而，被上訴人請求確認債權不存在，並本侵權行為或不當得利之法律關係請求判命確認上訴人所執嘉義地院九十一年八月八日八十七年度民執實字第四四七九號債權權憑證，對被上訴人之債權不存在。上訴人應給付被上訴人二十六萬六千四百十七元，及自九十一年八月九日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本件判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，併此說明。
九、據上論結，本件被上訴人在第二審變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月14日
民事第五庭審判長法官吳上康
法官蘇清恭法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月15日
書記官廖英琇
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