裁判字號：臺灣臺北地方法院89年國貿字第41號民事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度國貿字第四一號
原告美國菲尼士網路整合公司（PHOENIXINTEGRATIONCORP.）法定代理人丙○○法定代理人甲○○複代理人乙○○右當事人間請求給付服務費事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告美金貳拾柒萬叁仟肆佰壹拾貳元陸角柒分，及其中美金貳拾貳萬壹仟零叁拾元陸角柒分部分，自民國八十九年四月二十二日起，美金貳萬叁仟捌佰壹拾元部分，自民國九十年一月九日起，美金貳萬捌仟伍佰柒拾貳元部分，自民國九十一年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰零伍萬元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰壹拾伍萬玖仟叁佰貳拾肆元或相同面額之第一商業銀行松貿分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告美金（以下有關金額之部分，如未特別註明為新台幣，均同為美金）三十一萬六千九百九十點三六元，及其中二十六萬四千六百零八點三六元自民國八十九年四月廿二日起算，二萬三千八百一十元自九十年一月九日起算，另二萬八千五百七十二元自準備書㈢狀繕本送達翌日起算，各至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告本件請求共分為三部分：㈠關於通訊服務費一十七萬九千一百一十三點三六元部分：
查原告前於八十七年十月十六日與被告成立TelecommunicationServiceAgreement（下稱電信服務契約），除約定相互提供網路通訊服務外，並同意每月結算雙方之服務費用。經查被告自八十八年五月間至同年八月底止原應給付原告服務費計二十七萬七千七百一十二點八九元，惟扣除原告同期應給付被告之九萬八千五百九十九點五三元後，被告尚應給付原告一十七萬九千一百一十三點三六元，原告爰依兩造間電信服務契約附錄一第六條之約定為請求。
㈡關於MICOM尾款三萬七千八百七十五元部分：
次查，原告前於八十八年三月三日與被告另成立EquipmentandPaymentAgreement（下稱設備與付款契約），其中固約定：「若10台Micom的機器測試不成功，TTN（即被告）得保留美金37,875元，直到問題解決為止。」惟查，上開機器設備置於被告南港機房正常運作已近二年，被告竟仍遲不付款。為此，原告乃併於原證三號律師函中，請求被告依買賣關係與兩造所訂設備與付款契約之約定，給付原告價金尾款三萬七千八百七十五元。
㈢關於Nortel通行證租金十萬零二元部分：
依兩造所訂設備與付款契約第三條約定：「TTN（即被告）同意以每月美金
四、七六二元之代價，向PI（即原告）租用另一份Nortel通行證。PI同意TTN在承租24個月後，可取得該Nortel通行證之所有權...前開租賃契約於本合約簽署12日後生效。」而該合約於八十八年三月三日簽署，其生效日為同年月十五日，依上開約定，被告於付清二十四個月租金後，即可取得該通行證之所有權，但被告僅付三個月份之租金，尚欠二十一個月之租金計十萬零二元未付。爰依前是契約及租賃關係，請求被告給付。
二、對被告答辯之陳述：㈠依「原證三」附表及「原證四」附表所載數字，兩造有爭執之部分只有二筆：其
一為MICOM20%之尾款三萬七千八百七十五元，其二為TTN對E-TALK、REFLIE與ICS之餘額（「原證三」附表為九萬三千五百七十七點六九元、「原證四」附表為五萬元）。第一筆之爭執在於被告主張系爭機器未完成驗收，故原告無請求權；第二筆之爭執在於被告所主張之數字已含六、七月份，而原告否認（即原告所主張之數字為含六、七月份之金額）。除第一筆之爭執，容後陳述外，關於第二筆之爭執，被告既主張其所提附表之金額已含六、七月份，則就其六、七月份應付款項業已支付之事實，應由被告負其舉證之責任。
㈡有關系爭MICOM機器設備十台是否已完成測試一節：
⒈依兩造所訂電信服務契約第三條3.2款之約定：「任一方當事人應自費並自行負
責其所需設備與附屬設施之採購、安裝、使用、運轉及維護」，是有關MICOM機器設備，原應由被告自行採購，但被告以由原告採購較為便宜，乃要求原告代為採購，惟原告僅是出名採購而已，其交貨至安裝、測試，均由被告自行洽供應商處理，故在八十八年三月三日所訂設備與付款契約第一條，除約定「TTN（即被告）同意接受由PI（即原告）所供應之十台MICOM語音多工器」外，並約定：上開機器之測試「應於14天內完成」，而此項測試，原告並未參與。
⒉依上開約定，如測試未於十四天內完成，則依經驗法則，被告應通知原告，如有
需原告協力者，亦應催告原告配合，但事實顯示：被告在其委託律師於八十八年十二月廿七日函覆原告催告給付服務費用等之前，從未表示測試未完成之情事（按：被告於其答辯㈣狀第四頁稱迭經發函原告限期修復，請舉證以實其說）。且觀其所提「證八」之傳真（八十八年七月十九日發），除表示於八十八年七月十六日終止服務合約外，並未表示MICOM機器有未通過測試之情事，甚至在八十八年八月卅一日雙方結算時，其結算表仍列MICOM20%之尾款三七、八七五元（詳原證三及原證四附表），凡此，均足以證明上開機器已於十四天內完成測試。
⒊退萬步言，縱認上開機器未通過測試，依上開契約第四條⑵款約定，被告亦只能
保留20%尾款（即三萬七千八百五十七元）至問題解決為止。故被告主張解除契約，請求返還已付價金，亦有未合。
㈢有關NORTEL通行證部分：
⒈依系爭設備與付款契約第三條約定，兩造就系爭NORTEL通行證一份，另成立租賃契約，並無爭議。
⒉在租賃契約存續期間，即自八十八年三月十五日起算二十四個月，被告並未為終
止租約之表示。且在二十四個月之後，被告已取得該通行證之所有權，目前並在被告占有使用中。
⒊被告雖主張兩造於八十八年七月十六日合意終止電信服務契約（詳被告所提「證
八」之傳真），故上開通行證之租約隨同終止。但查該傳真並無終止租約之表示，且該租約對於電信服務契約，並無從屬性，自無從解讀為：租約隨同電信服務契約之終止而終止。
⒋基於上開理由，被告仍應給付租約存續期間之租金。
㈣關於被告所主張「不安抗辯」一節，不論民法第二百六十五條之不安抗辯或第二
百六十四條之同時履行抗辯，均係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，均無主張之餘地，而被告所主張其借予原告之網路通訊設備乙批（其項目尚待核對），應屬獨立之借貸關係，與本件系爭之服務合約，並非同一之雙務契約，自不得主張不安抗辯。
㈤又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責任者，買受人固得解除契約（民法第
三百五十九條參照），但其解除權之行使，應於買受人為通知後六個月間為之（民法第三百六十五條第一項參照）。茲被告既稱其迭經發函原告限期修復，則其瑕疵之通知，應可推定在八十八年三月三日後之合理期間內，故被告以九十年十一月三十日之答辯㈣狀繕本之送達為解除契約之意思表示，顯逾上開除斥期間，應為法所不許。是其所為返還價金之主張及抵銷之抗辯，均應認無理由。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願以現金或等值之第一商業銀行松貿分行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告依起訴狀所載原告之連絡住址等資料，以上網查詢原告在美國加州之公司設立登記資料，卻赫然發現原告之現有狀況為SUSPENDED（停業中），是原告究竟有無合法存在？實乃干係原告有無當事人能力？雖原告於九十年二月二十日提出民事準備書㈠狀中提出原告之網路查詢資料，惟前揭網路查詢資料有關原告之現有狀況乃屬空白，是如何證明原告確實有效存在？為何與被告上網取得之資料內容不符？嗣原告再於九十年四月二十七日民事準備㈡狀中提出原告在美登記資料，據以主張原告確實有效存在等情，惟被告否認原告在美登記資料之真正，蓋前揭在美登記資料有關原告之登記住址乃是「7773EastGarveyˉAve.,#832ˉRosemead,CA,91770」，與起訴狀所載原告之登記地址「707WilshireˉBlvd.,#800,LosAngeles,CAˉ90017」不同，是如何證明美國前揭登記資料上PHOENIXINTERGRATIONCORP.就是原告？還是原告在美國之登記地址有所變更？是如何據以證明原告迄今猶仍有效存在？
二、縱認原告合法設立且繼續存在迄今而有當事人能力，然因「丙○○，WAYENCHANG」是否為原告之法定代理人，不得而知？蓋原告於起訴狀上載「法代：丙○○（WAYENˉCHANG），既無相關資料足以證明「丙○○（WAYENCHANG）」確實就是原告之法定代理人，雖原告分別於九十年二月二十日準備㈠狀中提出網路查詢資料及護照影本；九十年四月二十七日民事準備㈡狀中提出在美登記資料及護照影本，惟仍不足以證明「丙○○（WAYENCHANG）」確實為原告之法定代理人。因除前揭網路查詢資料及在美登記資料上載公司登記地址不同外，前揭網路查詢資料上載「JENPEINˉWˉCHANG」為PHOENIXINTERGRATIONCORP.所登記之送達代收人（Agentforserviceofprocess），而非法定代理人（Legalrepresentative）；且前揭網路查詢資料上載「JENPEINˉWˉCHANG」亦非「（WAYENCHANG」，如何認為「JENPEINˉWAYENˉCHANG」、「JENPEINˉWˉCHANG」或「WAYENˉCHANG」均是「丙○○」之英文別名？抑有進者，原告雖提出上有「丙○○」及「 張維恩 」等簽名之護照影本，然為何前揭護照上必須填寫「丙○○」及「張維恩」等簽名，顯與一般社會常情不符？又為何卷附原告經駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證之委任狀中，本記載法定代理人「張維恩」，卻經刪改為「丙○○」？倘「丙○○」確是「張維恩」，何須刪改？足徵原告菲尼士公司所言「張維恩」為「丙○○」之別名，本非事實。
三、原告起訴主張被告應給付電信服務費十七萬九千一百一十三點三六元云云，惟其主張之事實為被告所否認，則原告自應提出被告自八十八年五月起至同年八月止使用原告所提供之電信服務記錄明細，並依兩造間電信服務契約所約定之計費基礎（詳原證二，電信服務契約附錄２．附表Ａ），再核實計算被告應給付電信服務費用為何。就此，原告雖以 林衍鋒 律師於八十八年十二月二十七日廣鋒律字八八一二二七號律師函暨附表為證，惟仍無卸原告應提供被告自八十八年五月起至同年八月止使用電信服務記錄明細之舉證責任，蓋原告據以主張被告應給付電信服務費之計算明細，本與前揭律師函附表金額不符，且前揭律師函附表乃原告提供與被告參考計算，被告根本沒有簽署同意，縱前揭律師函附表上有手寫部分，此僅為被告自己備錄，非謂被告接受沒有註記部分金額，此觀前揭律師函部分內容「嗣菲尼士公司自八十八年七月間起就雙方服務費用金額多有爭執，雖本公司迭次主動連繫菲尼士公司，但僅能就部分爭議與菲尼士公司達成協議，另有部分爭議尚待雙方協商解決」等語，即可明知。
四、另原告主張被告應給付Nortel通行證之租金部分：兩造本於八十七年十月十六日簽訂有電信服務契約，其中，約定兩造相互提供網路通訊服務，然為網路通訊之必要，是被告曾於八十八年三月三日向原告購買Nortel通行證乙份，另向原告租賃Nortel通行證乙份，俾利國際網路專線（IPLC）得以接通使用，殊料，原告菲尼士公司竟於八十八年七月間就雙方服務費用金額多有爭執，為此，兩造業於八十八年七月間合意終止彼此電信服務契約，包括國際網路專線（IPLC）服務，此觀被告職員TOM於八十八年七月十四日寄發電子郵件與原告負責人WAYEN、原告負責人WAYEN於八十八年七月十七日回函與被告職員TOM之電子郵件即可為證，而雖兩造間前揭電子郵件沒有明文提及終止Nortel通行證之租賃契約關係，但因Nortel通行證乃被告專為國際網路專線（IPLC）使用而向原告租賃，既兩造於八十八年七月間合意終止國際網路專線（IPLC）之服務，是Nortel通行證當然於八十八年七月間合意終止租用，彰彰明甚，足徵原告起訴併追加主張被告應給付自八十八年七月起至九十年三月份止之Nortel通行證租金一十萬零二元，顯無理由。
五、原告迄今既未完成驗收Micom十台，乃屬可歸責原告事由致給付不完全之情事，是被告依民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條及第二百五十九條第二款等規定，曾以九十年十一月三十日民事答辯㈣狀繕本之送達，解除系爭買賣契約之意思表示，並請求原告返還一十五萬一千五百零四元，洵有理由。詳言之，原告與被告曾於八十七年四月六日另簽訂有ProcurementAgreement（下稱設備買賣契約），其中約定㈠被告預付原告價金百分之四十作為訂金㈡被告應於相關設備在洛衫磯碼頭裝船文件送抵時，給付原告價金百分之四十作為第二期款項㈢被告應於相關設備裝機並測試無誤後，給付價金百分二十作為尾款，旋原告開具發票二紙向被告台灣電訊公司請領款項，被告並每次匯寄二十一萬九百四十七點九元與原告，而原告確實陸續相關貨物、設備至被告所在機房，然被告赫然發現原告所交付之MicomV/FMMultiplexer十六台均無法完全正常運作，是被告就相關問題於八十八年三月三日與原告達成協議（按即系爭設備與付款契約），其中約定由被告保留原告前所交付之十六台中之十台，其餘MicomV/FMMultiplexer六台返還原告，並被告保留MicomV/FMMultiplexer十台之尾款三萬七千八百七十五元，待原告於十四日內完成驗收程序再給付，惟原告迄今仍未完成MicomV/FMMultiplexer十台之驗收程序，足徵原告未依債務本旨給付MicomV/FMMultiplexer十台與被告，被告自得解除系爭買賣契約，並請求原告返還被告前所給付MicomV/FMMultiplexer十台價金之百分八十，即十五萬一千五百零四元，彰彰明甚，益徵原告藉詞訛稱被告前揭解除權之行使已逾民法第三百六十五條所規定除斥期間六個月云云，要非可採。
六、縱本院認為被告仍應給付原告起訴請求之金額，然因被告與原告八十七年十月十六日簽訂系爭電信服務契約時，曾為相互提供網路通訊之必要，是被告將價值新台幣六百三十萬五千零五十七元之網路通訊設備乙批交原告保管使用，嗣原告於八十八年七月十四日合意終止系爭電信服務契約時，本應返還前揭網路通訊設備乙批與被告才是，卻原告始終藉詞拒絕將之返還與被告，為此，被告曾委派工程師前往原告放置前揭網路通訊設備之美國地點，竟赫然發現前揭網路通訊設備已經不翼而飛，事經被告向原告百般催索，惟原告均置不理，此觀原告於起訴狀中載明「且被告台灣電訊公司所有之該批設備，原告菲尼士公司亦會於結清積欠之同時返還」等語，即可明知，然前揭網路通訊設備究竟現在仍否正常運作？是否仍在原告實力支配範圍之下？有無滅失或移轉他人？是否原告願於被告台灣電訊公司給付所有款項同時將之返還被告，不無疑議？況前揭網路通訊設備乃原告將之放置在美國，倘原告屆時拒絕返還前揭網路通訊設備與被告，被告只好曠日廢時地在美國另啟訴訟，徒然浪費程序利益，依上規定，被告自得依據民法第二百六十五條之規定，主張於原告返還前揭網路通訊設備或提供相當擔保之前，拒絕給付原告起訴金額。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告雖辯稱依據其於網路上之查詢資料，原告現處於SUSPENDED（停業中）狀態，是否具有當事人能力不無疑問，然查被告主張原告處於SUSPENDED（停業中）之卷附被證一網路查詢資料，係更新於八十九年十月二日；而原告就此所另提出之卷附原證七網路查詢資料，則更新於九十年一月二十七日，其上已無SUSPENDED之記載，且依原告九十年十一月二十二日所提出之卷附網路查詢資料所載，更標明「Status:active」之公司營運狀態，是縱原告曾處於SUSPENDED之狀態，於訴訟進行中亦已不再存在；況所謂之SUSPENDED，亦僅為營業之暫停，而非法人格之消滅，是被告以被證一之網路查詢資料，主張原告以無當事人能力云云，並不足採。
二、被告雖另辯稱起訴狀上所載之原告法定代理人「丙○○，WAYENCHANG」是否為原告之法定代理人，亦有不明，然查：兩造於八十七年十月十六日簽署系爭電信服務契約時，即由WAYENCHANG代原告簽名；而原告在美國為登記時，登記JENPEINWAYENCHANG為原告負責人（PRESIDENT）之事實，亦有卷附由美國加州州務卿所簽署之原證九登記資料影本可稽；況依被證八被告公司職員所發，被告主張用以向原告負責人終止契約（詳被告答辯㈤狀第四頁）之八十八年七月十九日電子郵件郵件所載，亦係發給WAYENCHANG，是WAYENCHANG即為原告法定代理人之事實，應足認定。次查，JENPEINWAYENCHANG、JENPEINWCHANG、WAYENCHANG實均為「丙○○」之英文姓名之事實，亦有卷附原證十丙○○護照影本可稽，並經丙○○於本院九十年八月九日言詞辯論時，到庭陳述屬實，是被告以JENPEINWAYENCHANG、JENPEINWCHANG、WAYENCHANG之不同，指摘「丙○○」並非原告法定代理人云云，自無理由。
三、另本件被告法定代理人於原告起訴時原為 阮紀堂 ，嗣於審理中變更為甲○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴略以：兩造於八十七年十月十六日成立電信服務契約，惟依約被告自八十八年五月間至同年八月底止，應給付原告二十七萬七千七百一十二點八九元之通訊服務費中，尚有十七萬九千一百一十三點三六元未給付；另兩造於八十八年三月三日成立設備與付款契約，就MICOM機器十台部分，被告亦尚有尾款三萬七千八百七十五元未給付，且依據設備與付款合約契約第三條之約定，被告應自八十八年三月十五日起之二十四個月內，按月給付NortelPassprot租金與原告，但被告僅付三個月份之租金，尚欠二十一個月之租金計十萬零二元未付。是依據兩造間之契約關係、買賣關係、租賃關係，請求被告給付三十一萬六千九百九十點三六元，並加計法定遲延利息。
二、被告則以：㈠否認被告應給付十七萬九千一百一十三點三六元之電信服務費用，就此原告應提
出被告自八十八年五月起至同年八月止使用原告所提供之電信服務記錄明細，並依兩造間電信服務契約所約定之計費基礎，再核實計算被告應給付電信服務費用。
㈡兩造業於八十八年七月間合意終止彼此電信服務，包括國際網路專線（IPLC）服
務，而雖兩造間前揭電子郵件沒有明文提及終止Nortel通行證之租賃契約關係，但因Nortel通行證乃被告專為國際網路專線（IPLC）使用而向原告租賃，既兩造於八十八年七月間合意終止國際網路專線（IPLC）之服務，是Nortel通行證當然於八十八年七月間合意終止租用，故原告請求被告給付自八十八年七月起至九十年三月份止之Nortel通行證租金，顯無理由。
㈢原告迄今既未完成驗收Micom十台，乃屬可歸責原告事由致給付不完全之情事，
是被告依民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條及第二百五十九條第二款等規定，曾以九十年十一月三十日民事答辯㈣狀繕本之送達，解除系爭買賣契約，原告主張被告前揭解除權之行使已逾民法第三百六十五條所規定除斥期間六個月亦屬無據。
㈣兩造於八十七年十月十六日簽訂系爭電信服務契約時，被告曾為相互提供網路通
訊之必要，將價值新台幣六百三十萬五千零五十七元之網路通訊設備乙批交原告保管使用，嗣兩造於八十八年七月十四日合意終止系爭電信服務契約時，本應返還前揭網路通訊設備與被告，原告卻始終拒絕返還，被告自得依據民法第二百六十五條之規定，主張於原告返還前揭網路通訊設備或提供相當擔保之前，拒絕給付原告起訴金額等語置辯。
三、本件原告起訴主張兩造於八十七年十月十六日、八十八年三月三日成立系爭電信服務契約、設備與付款契約之事實，業據其提出前述二契約影本在卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、就原告請求通訊服務費十七萬九千一百一十三點三六元部分：㈠經查，兩造間系爭電信服務契約，原係由訴外人JASHOINTEGRATIONCORP.與被
告於八十七年三月二十六日所簽定，嗣於八十七年十月十六日，再經兩造及JASHOINTEGRATIONCORP.之同意，使原告自八十七年九月一日起，取代JASHOINTEGRATIONCORP.之地位而成為系爭電信服務契約之當事人，且被告應依該電信服務契約附錄二（Annex2）所載之費率，支付電信服務費用予原告，此均有卷附系爭電信服務契約可稽，先予敘明。
㈡原告主張自八十八年五月間至同年八月底止，被告應給付原告二十七萬七千七百
一十二點八九元之通訊服務費中，尚有十七萬九千一百一十三點三六元未給付之事實，業據其提出卷附八十八年十二月十七日原告發給被告之律師函及回執為證，而依前述律師函附表所示，原告主張被告前述期間內積欠原告之通訊費用，即為十七萬九千一百一十三點三六元（按該附表所示被告尚積欠之金額雖列為二十二萬一千七百五十點三六元，但扣除後述原告請求之十台Micom費用、Nortel租用費用後，即為原告前述請求通訊費用之金額，計算式為221750.00-00000-0000=179113.36）。被告雖辯稱前述之律師函僅為原告單方之意思表示，被告未曾同意該金額，故原告仍需提出被告使用電信服務之紀錄，以為計算服務費用云云，然查：
⒈被告於收受前述原告之律師函後，雖即於八十八年十二月二十七日以律師函通知
原告，表示不能同意原告所主張之金額，惟亦表明「...菲尼士公司自八十八年七月間起就雙方服務費用多所爭執，雖本公司迭次主動聯繫菲尼士公司，但僅就部分爭議與菲尼士公司達成協議（附件一），另有部分爭議尚待雙方解決...」等語，有卷附被證七律師函及其附件一可稽。而經比對八十八年十二月十七日原告發給被告之律師函附表、及八十八年十二月二十七日被告發給原告之律師函附件一，可知被告除對⑴十台Micom費用、⑵NortelPassport租用費用、及⑶「CREDITFORE-TALK,REFILE,ICSFROMTTN」費用是否包括八十八年六、七月份在內等三點有所爭議外，對原告於八十八年十二月十七存證信函附表所主張之其他費用，合計為八萬五千五百三十五點六七元之部分，則並不爭執，是被告辯稱八十八年十二月十七律師函附表僅為原告單方之意思表示、未經被告會算、同意云云，並不足採。
⒉次查，被告於律師函中，表示對原告所主張之前述⑶「CREDITFORE-TALK,
REFILE,ICSFROMTTN」之費用，應僅為五萬元，而非原告前述律師函附表所示之九萬三千五百七十七點六九元，是其應已承認至少有五萬元之前述費用未清償。至就前述費用超過五萬元之部分，原告雖主張：被告既對前述費用應否包括八十八年六、七月份有所爭執，自應提出已經清償之證據等語，然查：原告雖於本院九十年十二月六日言詞辯論時，提出八十八年十二月二十七日被告發給原告之律師函附件一為證，但亦自陳該附件一上，「不含6、7月份」等字係原告自行加註（本院九十年十二月六日言詞辯論筆錄參照），而與被告自行附於被證七之律師函附件一不同；且被告於本件中亦係辯稱原告應提供服務紀錄以資會算，而非辯稱其已清償前述月份費用，故被告不論於前述律師函中，或於本件審理中，均無主張其已清償八十八年六、七月份費用之事實，是原告主張被告應就已清償乙節負舉證之責，即無所據。而原告主張被告就前述費用之支付，在超過被告已以律師函承認之五萬元外之範圍，復無提出任何證據可供本院參酌，則原告就「CREDITFORE-TALK,REFILE,ICSFROMTTN」部分費用之請求，自僅於五萬元之範圍內為有理由，超過五萬元部分之請求，則無理由。（另兩造前述⑴十台Micom費用、⑵NortelPassport租用費用部分之爭執，則詳如後述）⒊綜上所述，自八十八年五月間至同年八月底止，被告應給付原告之通訊服務費用
，應合計為十三萬五千五百三十五點六七元（85535.67+50000=135535.67），原告逾此部分之請求，則無理由。
五、另就原告主張十台Micom機器尾款三萬七千八百七十五元部分：㈠就Micom機器之買賣，兩造原於八十七年四月六日簽定設備買賣契約書，其中就
買賣之標的、交貨時間、付款方式等均有所約定，有被證二該契約附卷可稽；惟兩造嗣於八十八年三月三日簽定設備與付款合約，就系爭十台Micom買賣之付款方式另行約定，有原證六卷附該契約書第一、四條可參，此並為兩造所不爭執，先予敘明。
㈡被告雖不爭執仍有前述金額之尾款未支付，惟辯稱依約原告應於八十八年三月三
日簽約後之十四天內完成系爭十台Micom機器之驗收，而因原告迄今既未完成驗收，其乃依民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條及第二百五十九條第二款等規定，以九十年十一月三十日民事答辯㈣狀繕本之送達，解除系爭買賣契約之意思表示，故被告毋庸給付尾款云云。經查：
⒈系爭設備與付款契約第一條係約定：「TNN（即被告）accepttenMicom...The
acceptancetestoftherestoftenMicomshallbecompletedwithin14days.」等語，就系爭十台Micom機器驗收進行之方式，並未約定需由原告辦理、參與、或協助，是被告辯稱「因原告未完成驗收手續」，有給付不完全之情形，故得依民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條等規定，以九十年十一月三十日民事答辯㈣狀繕本之送達解除兩造間買賣契約，自無理由。
⒉次按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權
，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」八十九年五月五日修正施行前民法第三百六十五條第一、二項定有明文。經查，被告於八十七年七月三日前即已收到系爭十台Micom機器之事實，為兩造所不爭執（本院九十一年六月二十六日言詞辯論筆錄參照），是於八十八年一月三日前，被告即不得以物之瑕疵為由，主張解除兩造間之買賣契約。至兩造嗣於八十八年三月三日另簽定系爭設備與付款契約書時，雖約定十四日內應完成系爭十台Micom機器之驗收手續，惟亦約定「Ifthwacceptancetestof
10Micomisnotsuccessful.TTNwillwithhold20%ofthepriceof10Micom...untiltheperformanceissueissettled.」等語，換言之，縱使八十八年三月三日後，系爭十台Micom機器未能通過驗收，兩造亦僅約定被告得扣留部分尾款，而無約定被告得再主張解除契約。是以被告於本件訴訟中，主張以九十年十一月三十日民事答辯㈣狀繕本之送達，解除兩造間之買賣契約，亦已逾六個月之除斥期間，而不能認為有理由。
㈢綜上所述，兩造間就系爭十台Micom機器之買賣契約並未解除，被告仍有給付尾款三萬七千八百七十五元之義務。
六、次就原告主張NortelPassport二十一個月之租金計十萬零二元部分：㈠原告主張依據兩造間八十八年三月三日設備與付款契約第三條第二項所載，被告
應自八十八年三月十五日起之二十四個月內，按月給付原告四千七百六十二元，以租用NortelPassport一部，且於屆滿時，被告得取得前述NortelPassport之所有權，及被告僅支付三個月租金，共有二十一個月份租金未給付之事實，業據其提出前述契約在卷可稽，核屬相符。被告雖不爭執前述之事實，惟辯稱兩造間前述之租賃契約已於八十八年七月間終止，故無再給付二十一個月份租金之義務。
㈡被告前揭辯詞，無非以兩造於八十八年七月間合意終止彼此電信服務，包括國際
網路專線（IPLC）服務時，因NortelPassport乃被告專為國際網路專線使用而向原告租賃，既兩造於八十八年七月間合意終止國際網路專線之服務，是NortelPassport當然於八十八年七月間合意終止租用為其論據，並以卷附電子郵件為證。然查：有關原告應提供國際網路專線服務乙節，兩造係約定於八十七年十月十六日電信服務契約，而就系爭NortelPassport之租用，則約定於八十八年三月三日設備與付款契約，是已難稱NortelPassport之租用，與原告提供之國際網路專線服務，有何不可分割、而需隨同終止之情形；況依系爭設備與付款契約第三條第一項所載，被告除承租系爭NortelPassport外，亦於八十八年三月三日同時向原告購買另一部NortelPassport，是可稽NortelPassport之功能，應得獨立於原告提供之國際網路專線服務而存在，否則在兩造間電信服務契約隨時可終止之情形下，被告應無必要另購入一部NortelPassport。是以被告辯稱NortelPassport之租約已經隨同兩造間之電信服務契約終止而終止，尚不能為本院所採信，而原告主張被告應依兩造間前述設備與付款契約第三條第二項之約定，給付二十一個月之租金計十萬零二元（21x4762=100002），即有理由。
七、末查被告雖另辯稱：兩造於八十七年十月十六日簽訂系爭電信服務契約時，被告曾為相互提供網路通訊之必要，將價值新台幣六百三十萬五千零五十七元之網路通訊設備乙批交原告保管使用，嗣兩造於八十八年七月十四日合意終止系爭電信服務契約後，原告卻未返還前揭網路通訊設備與被告，故依據民法第二百六十五條之規定，被告主張於原告返還前揭網路通訊設備或提供相當擔保之前，得拒絕給付原告起訴金額云云。然按民法第二百六十五條，係規定「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」等語，故當事人僅得於給付間有對待關係時，始能主張此一抗辯甚明，而於本件中，不論原告主張被告應給付電信服務費、Micom尾款、或NortelPassport租用費用，其對待給付均非被告所稱之「返還價值新台幣六百三十萬五千零五十七元之網路通訊設備乙批」，是縱被告前述主張之事實為真，亦無從依民法第二百六十五條之規定，要求於原告返還前揭網路通訊設備或提供相當擔保之前，拒絕給付。
八、法定遲延利息之計算：㈠本件原告起訴時，係請求被告應給付原告二十六萬四千六百零八點三六元，及自
八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟於本件審理中，因NortelPassport租金陸續到期，故先以八十九年十二月二十九日民事準備書狀，擴張請求二萬三千八百十元，嗣再以九十一年二月二十一日民事準備㈢狀，擴張請求二萬八千五百七十二元，而被告則分別於九十年一月八日、九十一年二月二十一日收受前述擴張聲明之書狀，先予敘明。
㈡經查，原告於本件起訴前，曾以卷附原證五之律師函，催告被告於文到一週內清
償二十六萬四千六百零八點三六元，該函並於八十九年四月十四日為被告所收受；而原告前述催告之範圍，為通訊服務費十七萬九千一百十三點三六元、NortelPassport租用費四萬七千六百二十元、十台Micom機器尾款三萬七千八百七十五元，然就通訊服務費部分，本院僅認定在十三萬五千五百三十六點六七元之範圍內，原告之請求為有理由，故原告此部分法定遲延利息之請求，應在本金二十二萬一千零三十點六七元之範圍內，自八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。至前述原告擴張NortelPassport租金之部分，法定遲延利息則分別自被告受擴張聲明通知後之次日，即擴張請求二萬三千八百十元部分，自九十年一月九日起，另擴張請求二萬八千五百七十二元部分，自九十一年二月二十二日起，均至清償日止，依年息百分之五計算，為有理由。
九、從而，原告主張依據兩造間之電信服務契約、設備與付款契約，被告應給付如其聲明所示，在被告應給付二十七萬三千四百十二點六七元，及其中二十二萬一千零三十點六七元部分，自八十九年四月二十二日起，二萬三千八百十元部分，自九十年一月九日起，二萬八千五百七十二元部分，自九十一年二月二十二日起，均至清償日止，依年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月五日
民事第三庭法官林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月五日
法院書記官林秀娥