裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第226號上訴人即被告 王虔龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第685號，中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王虔龍前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第825號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，遂經同院以91年度毒聲字第1020號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，於92年2月26日出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年5月23日保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第88號處分書為不起訴處分確定；然其於上揭強制戒治執行完畢釋放5年內，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1348號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，並已執行完畢。復因賭博案件，先後經臺灣新北地方法院以103年度簡字第1178號、第2650號判決，各判處有期徒刑5月確定，前開兩罪經裁定應執行有期徒刑9月確定，於104年3月29日縮刑期滿執行完畢（原審誤載為104年3月19日，應予更正）。
二、詎猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月7日晚間，在新北市○○區○○○路○○巷○○號3樓居所內，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年3月9日下午，因另案通緝為警在新北市○○區○○○路○○巷巷口前緝獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第121至122頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
㈡、被告王虔龍固曾爭執卷內勘察採證同意書之證據能力，認其當日因通緝到案，未遭搜索扣押毒品，依照本院106年度上訴字第1601號判決意旨，其在上開採證同意書上簽名應非屬自願，該勘察採證同意書應無證據能力云云。惟查：卷附之勘察採證同意書上確有被告之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上以粗體字明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，有該勘察採證同意書在卷可查（偵卷第20頁）；再參諸被告自警、偵訊至原審審理程序止，從未表示有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法方式訊問，方同意簽署上開尿液採驗同意書之情（偵卷第4至5、32頁，原審訴字卷第63至64、68至70頁）；嗣於本院準備程序及審理程序始稱：採尿程序有問題，不管我是否願意，警察就是不可以問我是否願意採尿云云，惟並未具體表明有何受到員警不法訊問之情形，並稱其警詢筆錄所述實在，筆錄的製作沒有問題等語（本院卷第100、122至123頁）；是被告既未具體陳明有何遭到員警以強暴、脅迫、詐欺等不正方式違反其意願，逼使其簽署上開勘察採證同意書之事由，且未指出證明方法以實其說，而經本院詢問是否需調查相關證據，其亦稱不需要（本院卷第100、122頁），難認有何不得作為證據之情形；被告執持本院前開個案判決，指稱通緝到案之被告係被強制採尿送驗程序違法可以判決無罪云云，然個案具體情節本有不同，依各別卷證資料所認定之事實亦屬有異，自無法比附援引。
㈢、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之；拘提或因通緝逮捕之被告，應即解送指定之處所；如24小時內不能達到指定之處所者，應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官，先行解送較近之法院或檢察機關，訊問其人有無錯誤，刑事訴訟法第87條第1項、第91條第1項定有明文。故遭通緝之人犯，司法警察官本可依法拘束其人身自由。次按，司法警察或司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官，刑事訴訟法第229條第2項、第230條第2項及第231條第2項定有明文，是司法警察或司法警察官對於通緝到案之被告，自亦得依法調查犯罪嫌疑，僅係其詢問方式，應準用同法第九章之規定，依合法方式為之；若司法警察或司法警察官詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第95條第2款、第3款有關權利告知之規定者，依此所取得之自白則不得作為證據，同法第100條之2、第185條之2第2項亦規定甚明。是司法警察與司法警察官拘提、逮捕被告後，得依法拘束被告之人身自由與偵查犯罪，如同法院提訊在監在押之被告到庭進行訴訟程序，雖被告之身體自由相對受到拘束，然法院及在庭實施訴訟行為之當事人，若經合法詰問或詢、訊問被告之程序，因而取得被告之自白或對其不利之資料，仍應有證據能力。查本案被告係經通緝到案，於製作警詢筆錄時員警已告知其刑事訴訟法第95條之相關權利，此為被告所供認，並有警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表等存卷可參（偵卷第4至5、
9頁），卷內亦無其他證據足認員警有非法逮捕與詢問被告之情，自難認本案於偵查中取得之證據資料無證據能力。
㈣、又按，司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查本案被告於警詢筆錄中提及：最後一次施用毒品係於6天前，即106年3月3日晚上在三重區公廁使用毒品等語（偵卷第5頁），於本院審理亦稱：通緝被抓時，警察問我尿液會不會通過，我就自己說有施用毒品等語（本院卷第123頁），是被告所述已足使員警有相當理由認為有採集其尿液之必要，是本案員警對被告採尿送驗，應屬合法。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、被告對於前述施用第一級毒品海洛因之犯行，迭於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第32頁、原審訴字卷第63、68、69頁、本院卷第123頁），且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及前開公司於106年3月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（毒偵卷第10、12、20頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、被告前因施用毒品行為，曾受有如事實欄一所載之強制戒治暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本次被告施用第一級毒品之時間，雖距強制戒治執行完畢後已逾5年，惟其曾於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，而被告本次施用第一級毒品之行為，已係3犯以上，自應逕行追訴處罰。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前非法持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、被告上訴意旨雖主張其主動向員警坦承有施用毒品犯行，應符合刑法第62條自首減刑之要件云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照）。查被告於警詢時固稱其最後一次施用海洛因之時間為6天前（即106年3月3日）（偵卷第4至5頁），然按海洛因經注射入人體後，將迅速水解成6-monoacetylmorphine，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出體外，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與投與量、投與途逕、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函可參，而為本院辦理同類案件所知之事實；是本案被告為警查獲後所採集之尿液，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，依此可證被告最後一次施用毒品時間約為採尿前26小時內某時，而與被告於警詢所述之6天前並不相同；嗣於偵查中經檢察事務官提示該尿液檢驗結果，被告方承認係於106年3月7日晚間施用。綜上可知被告於警詢時供認之犯罪時間與本案認定之犯罪時間不同，本案被告犯行係因採尿送驗之結果方予查獲，故被告並未符合自首之規定，併予說明。
四、維持原判之理由：原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定（贅載第2條第2項，應予刪除），審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，卻未能徹底戒除毒癮，再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑並入監執行後，又犯本件施用第一級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為，與其犯後坦承犯行、態度尚佳等等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨或稱本件採尿程序顯有瑕疵，或主張符合自首減刑之要件，而請求為無罪判決或依法減輕其刑、從輕量刑云云。然被告指稱採尿程序不合法及主張自首等節，均無可採，業據本院說明如前；再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本案原審量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告有累犯應加重其刑之情，是原審量處上開刑度，亦核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。