裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國110年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第539號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳為綸選任辯護人黃柔雯律師
黃韡誠律師 李宜庭 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第24169號），本院判決如下：
主文陳為綸共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1扣案物名稱欄①、編號3所示之物，均沒收。
事實
一、陳為綸明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone），係依法列管之毒品，不得擅自販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「湘湘」之女子共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）成分之毒品咖啡包營利之犯意聯絡，先由「湘湘」於民國109年11月23日上午11時許，在通訊軟體WECHAT之「北中南廣告（營）都不奇怪」群組，向不特定人發送「高雄（營）」之暗示販賣毒品之訊息。嗣出於蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局新興分局員警（真實姓名詳卷），於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃佯為購毒者，自同日中午12時43分許，透過WECHAT通訊軟體以暱稱「摟扣（營）」傳送訊息詢問購毒事宜，雙方並達成以新臺幣（下同）3,500元之價格交易毒品咖啡包10包之協議後，陳為綸即接獲「湘湘」之通知，其二人商議後，推由陳為綸將其先前向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿嘎」之人及其女友所購買之含有Mephedrone之毒品咖啡包10包（即扣案如本院110年度院總管字第996號扣押物品清單編號1所示之咖啡包，下稱該咖啡包）轉售予佯裝購毒者之員警，陳為綸並可從中賺取共500元之利潤，陳為綸即於同日下午1時30分許，攜帶該咖啡包10包赴高雄市○○區○○○路○○號前交易，在陳為綸交付該咖啡包予員警並收取價金後，員警旋即表明身分將之逮捕，進而查獲致未遂，並於現場及陳為綸位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住處內，扣得如附表所示等物。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告陳為綸及辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院卷第41至42頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷
第49頁，院卷第73頁），核與證人即佯裝購毒者之員警（真實姓名詳卷）於偵查中之證述相符（見偵卷第99至101頁），且有被告與「湘湘」通訊軟體對話紀錄翻拍照片及譯文（警卷第34-1至34-2頁、第54頁、第60至64頁）、員警與「湘湘」通訊軟體對話紀錄翻拍照片（警卷第55至59頁）、員警與「湘湘」對話譯文（警卷第34-3頁）、員警職務報告（警卷第39頁）、新興分局毒品案犯嫌手機自檢表（警卷第50至51頁）、現場交易及查獲過程照片（警卷第65至68頁）、扣案物品照片（警卷第68至73頁、第75至89頁）、搜索扣押現場照片（警卷第74頁）、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（警卷第19至33頁）、高雄市警察局新興分局109檢管字第2863號、110檢管字第305號扣押物品清單（偵卷第29、71頁）、扣押物照片（偵卷第35、79頁）、高雄市政府警察局新興分局110安保字第111號扣押物品清單（偵卷第69頁）、110年度院總管字第996號扣押物品清單（院卷第49至53頁）、毒品初步檢驗報告單及照片（警卷第35至40頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第67917、68865號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第107至109頁、第115至119頁）等在卷可查，是被告前開任意性自白有事證足以補強，應與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。
㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已
經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。且查被告於本院審理中已自承：我買入該咖啡包1包本錢是200元，如果10包以3,500元售出的話，我拿1,000元給「湘湘」，我自己則可以從中賺500元等語（見院卷第82至83頁）。且觀以被告與「湘湘」前開通訊軟體對話內容，「湘湘」對被告陳稱「我懶得出門3500這樣我差你
500」一情，有前開對話譯文在卷可憑，核與被告前開所述相符，足徵被告所陳內容非虛，則被告所為係出於營利之意圖一情，當屬明確而堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係由「湘湘」自行於通訊軟體上刊登如事實欄所示訊息，顯已有販毒意圖，被告亦為從中賺取利益而親赴交易毒品，均非因員警引誘始生販毒意念或行為。被告依「湘湘」之指示而至交易地點收取價金並將前揭約定交易之毒品咖啡包交予警員，自屬販賣毒品之著手，僅因員警並無購毒真意，致不能真正完成販賣行為，依前揭說明，應認被告已著手實施販賣毒品而不遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「湘湘」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另本案扣案之毒品咖啡包經抽驗鑑定之結果，所含Mephedrone之純度界於0.32至1.42％間，以最高之比例計算，單包咖啡包檢驗前所含Mephedrone之純質淨重約為0.046公克，此有前開檢驗鑑定書在卷足憑。是以被告所欲交易之咖啡包10包計算，尚無證據可認被告持有之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，而其持有純質淨重未達5公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
㈡刑之減輕事由⒈未遂部分
被告已著手為販賣第三級毒品犯行，因購毒者為不具購毒真意之警員而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉偵審中自白減輕其刑部分
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯之罪，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊供出毒品上游減免其刑部分
犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本院依辯護人之聲請函詢本案有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，經高雄市政府警察局新興分局函覆以「本分局目前尚未查獲相關犯嫌」等語，此有高雄市政府警察局新興分局110年10月19日高市警新分偵字第11073383200號函附卷可憑（院卷第97頁），是本案尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形，自無從依此規定減刑。
⒋本案有前述二種以上之減輕事由，爰依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一
般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或致生其他犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，與他人共同販毒，所為助長毒品氾濫，甚不可取。惟念被告就被訴犯行坦承不諱，且綜衡全案情節，縱然被告係基於己身犯罪之故意而從事構成要件之行為，但本案並非由被告主動在網路上張貼兜售販賣咖啡包之訊息，其亦是在受「湘湘」驅使之下起意將其先前所購入之咖啡包部分加以販售，此與一般專營販毒者之情形尚有不同。且考量被告欲販賣之毒品咖啡包之數量僅有10包，價金亦僅3,500元，犯罪情節尚屬輕微；兼衡被告於本院審理中自陳高職畢業之智識程度、目前從事外送員、月收入約5萬元、需扶養父親及幼子之家庭經濟狀況（見院卷第84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑宣告被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可。又被告犯後亦坦承犯行，可見其尚有悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為修復被告犯行對法秩序之破壞，並使其能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務。並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收㈠扣案如附表編號1所示毒品咖啡包共62包，送請高雄市立凱
旋醫院鑑驗，經隨機抽取8包鑑定，確含第三級毒品Mephedrone成分（抽樣鑑定結果、純質淨重、檢驗前後淨重，均詳如附表編號1備註欄所載），有上開鑑定書在卷足參。又上開咖啡包其中10包（即附表編號1扣案物名稱欄①所示之咖啡包），為被告攜帶至高雄市○○區○○○路○○號前與喬裝為買家之員警交易之標的，自屬被告用於本案販售之毒品，且均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收。至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。至其餘之咖啡包共52包（即附表編號1扣案物名稱欄②、③所示之咖啡包），係員警分別於被告駕駛之自用小客車上及被告住處內所扣得，此有前開扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單可考。又員警於被告住處所扣得如附表編號2所示之愷他命1瓶，經檢驗結果含有第三級毒品愷他命成分一情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年12月22日濫用藥物檢驗報告在卷可查（偵卷第77頁）。是上開所扣得之物品經檢驗之結果，雖均含有第三級毒品成分（無證據證明驗前純質淨重合計已達5公克以上）。惟據被告於本院準備程序中供稱：愷他命跟其餘之咖啡包是我自己要施用的等語（見院卷第44頁）。衡以員警於被告駕駛之自用小客車上所扣得之咖啡包1包，確已拆封一情，有現場交易過程照片可憑（警卷第66至67頁），足見被告應有施用第三級毒品之習慣，則其前開供稱扣案之愷他命及其餘咖啡包為供其個人施用等語，非無可信，而本案又無其他證據證明該些扣案物品與被告前述販賣第三級毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
㈡扣案如附表編號3所示之行動電話1支（含SIM卡1張），
係被告所有而供其與人聯繫使用一情，為被告於警詢時自承明確（見警卷第8頁）。且經員警翻拍該行動電話內之通訊軟體頁面，確有被告與「湘湘」就本案毒品交易之聯繫對話一情，亦有前開對話紀錄翻拍照片、譯文在卷可查，足認該扣案之行動電話為被告所有而供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國110年11月5日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官何一宏法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年11月5日
書記官許雅惠◎附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼───────────────┼────────────────┤│1│毒品咖啡包62包：│驗前毛重共386.63公克，抽驗8包均│││①本院110年度院總管字第996號│含有第三級毒品Mephedrone成分，各│││扣押物品清單編號1，即高雄市│包內容如下：│││政府警察局新興分局扣押物品目│①驗前淨重5.192公克，純度約0.85│││錄表編號1-1至1-10之咖啡包，│％，驗前總純質淨重約0.044公克│││共10包（各含包裝袋1只）。│；驗後淨重4.363公克。│││②本院110年度院總管字第996號│②驗前淨重6.085公克，純度約0.32│││扣押物品清單編號2，即高雄市│％，驗前總純質淨重約0.019公克│││政府警察局新興分局扣押物品目│；驗後淨重5.488公克。│││錄表編號3-1至3-51之咖啡包，│③驗前淨重4.563公克，純度約0.59│││共51包（各含包裝袋1只）。│％，驗前總純質淨重約0.027公克│││③本院110年度院總管字第996號│；驗後淨重3.926公克。│││扣押物品清單編號3，即高雄市│④驗前淨重3.219公克，純度約1.42│││政府警察局新興分局扣押物品目│％，驗前總純質淨重約0.046公克│││錄表編號2之咖啡包1包（含包│；驗後淨重2.922公克。│││裝袋1只）。│⑤驗前淨重5.498公克，純度約0.55││││％，驗前總純質淨重約0.03公克；││││驗後淨重4.692公克。││││⑥驗前淨重5.564公克，純度約0.71││││％，驗前總純質淨重約0.04公克；││││驗後淨重5.157公克。││││⑦驗前淨重4.393公克，純度約0.76││││％，驗前總純質淨重約0.033公克││││；驗後淨重3.749公克。││││⑧驗前淨重7.192公克，純度約0.85││││％，驗前總純質淨重約0.061公克││││；驗後淨重6.405公克。│├──┼───────────────┼────────────────┤│2│愷他命1瓶│經檢驗含有第三級毒品愷他命成分，││││含罐標示毛重12.89公克，驗前淨重││││0.463公克，純度81.6％，純質淨重││││0.377公克；驗後淨重0.454公克。│├──┼───────────────┼────────────────┤│3│廠牌APPLE之行動電話1支（含門│供本案犯罪所用之物│││號0000000000號SIM卡1張）││└──┴───────────────┴────────────────┘