裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第27號民事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第27號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間因背信案件，上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求損害賠償事件，對於民國96年4月30日臺灣高雄地方法院95年度附民字第94號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送，本院於97年6月25日辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國88年10月間，向伊佯稱其向訴外人 許譽騰 （原名 許銀鴻 ）所經營之品卉投資顧問股份有限公司（下稱品卉公司），從事海外股票及股票空中交易，短期投資，即可連本帶利回收，獲利優渥，伊信以為真，委託被上訴人為其投資及操作股票，並自88年10月26日起至89年
3月23日止，先後7次匯款予被上訴人，共新台幣（下同）17,892,880元。詎被上訴人竟將上開款項挪用，供其自己買賣股票，並未代伊以空中交易方式買賣股票。迄89年4月間，伊要求被上訴人出清股票以取回投資款，惟被上訴人僅自89年3月1日起至91年4月29日止，分10次匯款予伊，共計1,923,388元，其餘款項迄未返還，伊尚損失15,969,492元。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付伊15,969,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並聲請附條件之假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：上訴人係因得知伊向許譽騰以空中交易方式買賣股票，獲利頗豐，因而要求投資。伊已告知上訴人此種交易方式並非於公開交易之股票市場買賣股票，惟上訴人仍要求投資，伊乃代為詢問上訴人欲買賣之標的數量後，向與許譽騰下單，上訴人再將金額匯至伊帳戶，伊並非受上訴人委託，為其投資及操作股票。又上訴人匯予伊之款項，係用以清償伊為上訴人代墊買賣股票之股款，伊收受該款後加以使用，並非挪用其款項。再者，上訴人買賣股票期間為自88年10月間起至89年3月間止，而伊係於89年10月間始知悉許譽騰財務狀況欠佳，故伊並無明知許譽騰信用欠佳仍挑唆上訴人向許譽騰買賣股票情事，伊並無任何故意過失。另上訴人係以侵權行為之法律關係請求損害賠償，惟遲至94年10月21日始提起本件附帶民事訴訟，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15,969,492元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾向上訴人稱，其從事股票買賣，獲利優渥，上訴
人因而委託被上訴人代為買賣股票，嗣被上訴人告知上訴人，其已向許譽騰所經營之品卉公司，以股票空中交易方式，買進股票種類、數量及單價，要求上訴人將款項匯入被上訴人在合作金庫高雄光華支庫所開設之帳號0000000000000號帳戶內。
㈡上訴人自88年10月26日起至89年3月23日止，依被上訴人之
指示，先後7次將共計17,892,880元匯入被上訴人上開合作金庫高雄光華支庫之帳戶。
㈢被上訴人提出之品卉公司88年10月12、13、14日繳件明細表
3張，成交金額分別為490,000元、590,000元及1,488,00
0元，品卉公司無法支付被上訴人上開款項，由品卉公司負責人許譽騰分別簽發發票日88年10月12、13、14日，受款人為被上訴人之即期同額之本票3張，交付被上訴人收執，而上開本票嗣經許譽騰以現金換回。
㈣許譽騰在台南及高雄所經營之品卉公司，因從事未上市股票
買賣等業務，於88年11月26日為法務部調查局台南市調查站查獲，並查扣公司內所有交易資料，經台南市調查站以許譽騰違反證券交易法等罪嫌移送檢察官偵辦，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第4428、6866、10226、12943號聲請簡易判決處刑。
㈤被上訴人有自89年3月1日起至91年4月29日止，分10次匯款予上訴人，共計1,923,388元。
乙、兩造爭執事項：㈠上訴人之請求權有無罹於時效？㈡被上訴人有無受上訴人委託，為上訴人投資及操作股票？㈢被上訴人有無擅自挪用上訴人之款項？㈣被上訴人有無故意或過失侵害上訴人之權利？
五、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第197條第1項、第128條分別定有明文。經查：
㈠上訴人主張其委託被上訴人為其投資及操作股票，並自88年
10月26日起至89年3月23日止，先後7次匯款予被上訴人17,892,880元，被上訴人僅自89年3月1日起至91年4月29日止，分10次匯款返還1,923,388元，其尚損失15,969,492元，而認被上訴人涉有詐欺罪嫌，於91年4月26日向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出告訴，此有該署91年度發查字第2754號卷可稽，是上訴人於91年4月26日即已知悉被上訴人侵權行為之事實，即得行使損害賠償請求權，故其請求權時效應自該日起開始進行。
㈡上訴人雖曾於93年2月17日經由高雄地檢署轉介將民事賠償
部分移送高雄縣大寮鄉公所調解，惟於同年3月16日經調解不成立，此經本院向高雄縣大寮鄉公所調取該調解卷核閱屬實，有該所調解委員會93年民刑調字第164號詐欺糾紛調解卷可參。依民法第130條之規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，又依同法第133條之規定，時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立，視為不中斷，上訴人聲請調解固係主張權利之請求方式，惟上訴人請求後並未於6個月內起訴，且該調解不成立，並無時效中斷可言。
㈢又自上開調解不成立後至提起本件訴訟此段期間，上訴人均
未向被上訴人請求，業經上訴人 陳明 在卷（本院重上卷第24頁），且被上訴人自刑事偵查迄審理終結，乃至本件訴訟，均抗辯係代上訴人買賣股票，匯款予上訴人係上訴人買賣股票之差額，並無受其委託代為投資及操作股票，否認有何詐欺背信行為，是其並無承認侵權行為情事。準此，本件尚無時效中斷事由，則對被上訴人之請求權，應自上訴人知悉時即91年4月26日起算，惟上訴人迄至94年10月21日始提起本件訴訟，此有附帶民事起訴狀可憑，顯已逾2年之時效期間。被上訴人抗辯上訴人之侵權行為請求權已罹於時效，拒絕賠償，即有理由。
㈣被上訴人之時效抗辯既有理由，則其有無受上訴人委託，為
上訴人投資及操作股票、有無擅自挪用上訴人之款項、有無因故意或過失侵害上訴人之權利等其餘爭點即無審酌之必要，併予說明。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付15,969,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，惟結論與本院認定相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月30日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年6月30日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。