裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第403號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第403號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第797號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，為下列行為：㈠於96年7月16日凌晨4時42分前某時許，在高雄市○鎮區○○里○○路○○巷之路旁處，以不詳之方法，竊取 鍾文卿 所有之車牌0000-00號之自小客車，得手後，供己代步之用。㈡於96年7月16日凌晨4時42分許，因其上開竊得之車輛已無汽油，遂駕駛系爭車輛，前往屏東縣○○鄉鎮○村○○路○○○號「台亞加油站」，搖下車窗向該加油站員工乙○○謊稱欲購買95無鉛汽油，致乙○○誤以被告甲○○有支付油錢之能力與意願，而依其之指示，加入38.31公升汽油（共值1,115元）於前開汽車之油箱後，被告甲○○竟未付款，隨即加速駕車離去。因認被告甲○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第34頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦可參照。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯前揭竊盜、詐欺罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢中及偵訊中所述關於前揭車牌號碼為0000-00號自用小客車之由來前後不一，㈡觀諸和信電訊股份有限公司、亞太行動寬頻股份有限公司之通聯資料，均無如被告所述，其於96年7月17日上午有向行動電話0000000000號使用者聯絡交付前揭車輛之紀錄，㈢被害人鍾文卿於警詢之指述，以及贓物認領保管單、車籍查詢基本資料詳細畫面及高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1紙，亦可佐證前揭車輛確遭人竊取，㈣證人乙○○於警偵訊中之證述，得以證明被告於96年7月16日凌晨4時42分許，因其上開竊得之車輛已無汽油，前往屏東縣○○鄉鎮○村○○路○○○號「台亞加油站」，謊稱欲購買汽油，致證人乙○○誤以被告有支付油錢之能力與意願，而依其之指示，加入共值1,115元之汽油一情等為其論據，固非無見。惟查：訊之被告則堅決否認有何上開竊盜、詐欺犯行，辯稱：前揭車輛係一名真實姓名年籍資料不詳綽號「福仔」之男子，於96年7月17日上午與伊電話聯絡，以5,000元之價格出售予伊，並告知伊前往高雄市○○路段附近取車，伊知道該車係贓車，然確實非伊所竊取；另外於96年7月16日凌晨4時42分許，因其尚未取得前揭車輛，故斯時前往「台亞加油站」詐取汽油之行為亦非其所為等語。經查：
㈠被告於96年7月26日晚上17時50分許，為警在屏東縣屏東市
○○路○○○號建國旅社停車場前查獲後，即於隔日警詢中陳稱前揭車牌號碼為0000-00號自用小客車，乃向一名朋友綽號「福仔」之男子以5,000元所購得，該名朋友並於96年7月17日上午7時許撥打電話告知其前往高雄市○○路段附近取車（見警卷第6至7頁96年7月27日警詢筆錄）；並於日後偵訊、原審及本院審理時均做如上同一之陳述（見偵查卷第6至8頁96年7月27日偵訊筆錄、同卷第30至第31頁96年
8月9日偵訊筆錄、原審卷第16至第17頁96年9月21日訊問筆錄、本院卷第32-33頁）；其中雖就該名朋友綽號為「福仔」亦或「成仔」、係96年7月16日取車亦或96年7月17日取車，曾有不一致之說詞。然查該名朋友既經被告自述僅認識約一週左右（見警卷第7頁96年7月27日警詢筆錄），且被告查獲之日距離其取車之日亦相隔有10日之久，被告對於該名朋友之綽號確係如何？究係96年7月17日取車亦或前一日取車？自有可能記憶模糊，尚難僅憑此認定被告有竊盜前揭車輛之犯行。
㈡經調閱被告所供稱其所使用之0000000000、0000000000、00
00000000電話號碼於96年7月17日之通聯資料，雖均無於當日「上午」與他人電話聯絡之紀錄，然查其中0000000000電話號碼確有於當日凌晨、中午與他人聯絡之紀錄，則是否被告因記憶模糊而誤稱該名朋友係當日「上午7時許」撥打電話與其通聯，亦不無可能；甚且，被告於原審訊問中亦表示其所使用之行動電話號碼不只上述3支（見原審卷第16頁背面96年9月21日訊問筆錄），則該名販車綽號「福仔」之男子是否撥打被告其他行動電話號碼與其聯絡亦未可知。退萬步言，即使被告前開關於車牌號碼為0000-00號自用小客車由來之所述，均為謊言，其亦可能藉由其他管道取得該車，尚不能僅以被告不實之自白作為被告竊車之唯一證據。
㈢又據被害人鍾文卿於警詢之指述，以及贓物認領保管單、車
籍查詢基本資料詳細畫面及高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1紙等證據，均僅得證明前揭車牌號碼為0000-00號自用小客車確遭人竊取，然是否確為被告所竊得，尚乏認定被告犯罪事實之積極證據。
㈣另依證人乙○○於警偵訊中，僅證稱有人於96年7月16日凌
晨4時42分許，駕駛上開車輛前往屏東縣○○鄉鎮○村○○路○○○號「台亞加油站」詐得共值1,115元之汽油，且因其並未看到該名嫌犯之面容、亦未能聽得其聲音，故無法指認被告即為當日詐取汽油之人一情，亦經其於偵訊中結證屬實（見偵查卷第108至110頁96年9月5日偵訊筆錄）；準此，證人乙○○於警偵訊中之證詞，亦難作為認定被告前開詐取汽油之論據。
㈤綜上所述，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚
未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開竊盜及詐欺犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。至於被告此部分是否另涉有故買贓物之罪嫌，宜由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
五、原審因而以不能證明被告涉有上開竊盜及詐欺犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告所犯二次詐欺犯行部分，業據原審判決確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年6月30日
書記官盧雅婷