裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1263號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1263號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告溫憶涵上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第2358號），本院判決如下：
主文溫憶涵犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、溫憶涵前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8月13日執行完畢釋放，並由檢察官以99年度毒偵緝字第256號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改及戒絕毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於100年2月16日11時57分許採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於100年2月16日11時57分許，溫憶涵因係列管毒品人口，經通知到警局採集尿送驗後，呈安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告，係由高雄市政府警察局楠梓分局送請檢察機關事前概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，依上開說明，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告溫憶涵矢口否認有何施用安非他命之犯行，惟查其經警採尿檢驗後有安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查；雖被告另辯稱：伊有服用減肥之藥物，可能因而致尿液有安非他命之陽性反應云云，惟查，被告提出之減肥藥膠囊經本院送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，並未檢出安非他命或甲基安非他命之成分，此有該局檢驗報告書
1紙在卷可查，顯見被告所辯係卸責之詞；從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、又查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月13日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，核無上開所述「初犯」及「5年後再犯」之情形，核之上開說明，自應依法追訴、處罰，合先敘明。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於98年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於98年12月17日易科罰金執行完畢，有上開台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。審酌被告經觀察勒戒後，尚未能戒絕毒癮，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，然犯後未能坦認犯行態度尚難謂佳及其他等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年9月22日
刑事第八庭法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月22日
書記官吳金霞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。