裁判字號：最高法院88年台非字第342號刑事判決
裁判日期：民國88年11月18日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十七日第二審確定判決（八十七年度上易字第一九六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○○九四、二○二四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審關於甲○○違背法令部分之判決均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十一條數罪併罰，在分別宣告多數之有期徒刑，多數之拘役、多數之罰金者，始應定其應執行刑，若一罪宣告徒刑，一罪宣告拘役、一罪宣告罰金，既係併合論罪，當然應併合執行，不生定執行刑之問題，此參見該法條第十款規定依第五款至第九款所定之刑，併執行之意旨自明。本件被告因犯賭博、竊盜二罪，第一審判決對賭博罪，處罰金二千元，竊盜罪、處有期徒刑，因與刑法第五十一條第五、六、七款規定之情形不同，當然應併合執行，乃第一審判決竟援用上開法條第五條（款）定其應執行（刑）者，自屬失當，被告上訴後，原審不予糾正改判，竟予以維持，均有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑者，以宣告多數有期徒刑者為限。至若一罪宣告有期徒刑、一罪宣告罰金者，併執行之，無庸定其應執行之刑，此觀之同條第十款規定自明。本件第一審判決關於被告部分，諭知甲○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金貳仟元。又共同連續竊盜，處有期徒刑捌月。揆之上開規定，即無庸定其應執行之刑。乃第一審判決竟於理由內說明甲○○所犯二罪，並定其應執行之刑，及於據上論斷欄內引用刑法第五十一條第五款條文，復於主文內諭知甲○○應執行有期徒刑捌月，罰金貳仟元。原判決未予糾正，仍予維持，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告甲○○，應由本院僅將原審及第一審關於甲○○違背法令部分之判決均撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十二日