裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第77號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃樹德指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10470號、99年度毒偵字第2950號），本院判決如下：
主文黃樹德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案注射針筒壹支，沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表一所示之物沒收之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。應執行有期徒刑拾捌年，扣案注射針筒壹支，沒收銷燬之，扣案如附表一所示之物沒收之，販賣毒品所得新臺幣肆仟玖佰元沒收。
事實
一、黃樹德前因幫助施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，甫於民國99年2月4日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6月，經評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，而於99年3月5日停止戒治執行完畢釋放。詎仍不知悔改，（一）於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，明知海洛因、甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用，仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年11月21日上午10時許，在屏東縣○○鄉○○路2之30號車城鄉衛生所附近之自小客車內，先以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，其後另以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（二）意圖營利，在車城、恆春地區，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列販賣毒品之犯行：⒈於99年11月20日19時30分許時多，○○○鎮○路○○○巷○號 黃珠玉 住處，適黃珠玉邀同看樹之際，以新臺幣（下同）500元之代價售予黃珠玉一級毒品海洛因若干份量而得利。⒉於99年11月8日21時、11月9日7時多，11月11日12時多，在車城鄉衛生所外分別以1000、1000、900元之代價售予 林卓君 一級毒品海洛因若干份量而得利。⒊於99年10月22日下午，在車城鄉衛生所外以3500元之代價售予 董貴晃 二級毒品甲基安非他命半錢而得利。惟董貴晃當日隨之轉售予 潘永春 、 陳乙鳴 等，嗣潘永春認品質不佳、重量不足而退貨，黃樹德即將3500元款項退予董貴晃。⒋於99年11月
9日22時多，在車城鄉衛生所外以1500元之代價售予 魏德林 二級毒品甲基安非他命相當數量而得利。（三）嗣於99年11月21日12時50分許，○○○鄉○○路3之21號住處為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票查獲，扣得供施用過第一級毒品海洛因且殘留海洛因粉末無法完全析離之注射針筒1支、黃樹德所有現金60300元、供前開販賣毒品使用如附表一所示之物，並經警採尿送驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、卷附檢驗照片、本案相關照片（檢驗結果、查扣物照片）等，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（99年度毒偵字第2950號卷第82頁）），委驗單位雖係本案查獲單位屏東縣政府警察局恆春分局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述一及二所述證據外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就有上述事實欄所載施用毒品及販賣毒品均不爭執，此外就施用毒品部分並有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液受檢人真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，就販賣毒品部分並有證人林卓君、黃珠玉、魏德林、董貴晃、潘永春之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯監聽譯文表、毒品案件初步檢驗報告單（含檢驗照片）、偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、本案相關照片等，足認被告前揭自白與事實相符。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因及甲基安非他命價格甚高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因、第二級毒品予黃珠玉、林卓君、董貴晃、魏德林之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、次查「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查就被告上開販賣甲基安非他命予魏德林、董貴晃部分，業經被告分別於99年11月22日、99年12月14日偵查中自白；就被告販賣3次海洛因予林卓君部分，被告亦曾於99年11月22日偵查時自白有賣林卓君2次（時間為99年11月8日、99年11月11日，即監聽譯文編號17、235者，參99年度偵字第10470號卷第195、197、196頁，其中197及196頁裝訂時順序有誤），而就99年11月9日被告是否有賣海洛因予林卓君（監聽譯文編號43，參99年度偵字第10470號卷第195、197頁部分），被告雖未於該次偵查期日坦承，但依偵查筆錄之記載綜合判斷可知，該次筆錄中雖記載有「（提示林卓君通訊監察譯文、偵訊筆錄並告以要旨）」等，但實際上應係檢察官以譯文1件1件詢問被告，被告1件1件回答，因檢察官未就監聽譯文編號43部分詢問被告，致被告未就該部分加以回答，但若檢察官真有詢問被告是否有為監聽譯文編號43所載販賣海洛因予林卓君時，參酌被告於該次偵查期日既已先後承認有賣甲基安非他命予魏德林與販賣2次海洛因予林卓君，及自本案移審本院起被告均係坦承犯罪，衡情被告於該次偵查期日就此應也會坦承，故本院認此檢察官未就此部分訊問之不利益不應由被告承擔，而應為有利被告之認定，認被告就99年11月9日販賣海洛因予林卓君部分，亦應有上開毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故被告就事實欄一（二）⒉、⒊、⒋販賣毒品海洛因及甲基安非他命部分，均有毒品危害防制條例第17條第2項適用之情。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，而被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6月，經評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，而於99年3月5日停止戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢後，5年內再為本案施用第一、二級毒品犯行，自均應依法論罪科刑，核被告就事實欄一之（一）所為所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實欄一之（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品罪（被告販賣予董貴晃3500元部分，依證人董貴晃及潘永春之證詞，雖均可證明被告事後已將販毒所得3500元歸還，但並不影響被告於交付甲基安非他命予董貴晃及向之收取3500元時販賣第二級毒品犯行已經既遂之認定）；被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行，修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第465號判決意旨參照）。準此，起訴意旨認被告上開販賣予同一人之犯行縱有多數亦為集合犯云云，尚有誤會，被告所犯上開施用第一級毒品
1次、施用第二級毒品1次、販賣第一級毒品4次，販賣第二級毒品2次，均屬犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就被告所犯毒品危害防制條例4條第1項法定刑中死刑及無期徒刑部分，及所犯同條例第2項法定刑中無期徒刑部分，均不得加重，僅得就有期徒刑及罰金部分加重其刑。又被告雖有如事實欄一（二）先後4次販賣第一級毒品海洛因之行為，但其每次販賣第一級毒品之量約僅價值500元、1000或900元不等，各次如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯上開販賣第一級毒品之4罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑。另就被告事實欄一（二）⒉、⒊、⒋販賣海洛因3次及販賣甲基安非他命2次部分，均有毒品危害防制條例第17條第2項適用之情業如上述，本院依法亦予減輕，就被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品法定刑中屬於有期徒刑及罰金部分，同時有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定應先加後減，若同時有2種減輕事由者，依刑法第70條規定遞減之。就施用毒品部分，爰審酌被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；惟施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且被告前經觀察勒戒、強制戒治之執行助其戒除毒品，仍再為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，就販賣毒品部分則審酌被告自己亦有施用毒品，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因、甲基安非他命以營利，次數亦分別有4次及2次，本不宜輕縱，惟念其係少量小額販賣，各次所得金額不高，販賣所得合計僅4900元（販賣予董貴晃3500元部分業已退回予董貴晃而無所得），並均審酌被告犯後已坦承犯行、素行、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、行為構成累犯應予加重及販賣海洛因部分依刑法第59條規定予以酌減、部分販賣海洛因及販賣甲基安非他命依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、另按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文，又「一般鑑定裝袋內毒品之程式，均係以傾倒方式，將包裝袋內之毒品倒出、稱重、以儀器檢驗部分等，倒出時若認必要，則輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留」，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實。本案查獲被告時扣得之注射針筒1支，被告既自承曾裝入毒品海洛因供注射使用，該注射針筒應與包裝袋內裝入海洛因情形類似，亦即縱使針筒內之大多數毒品海洛因已注射進入人體，但針筒內應仍會有極微量海洛因殘留於針筒之管壁內而無法析離，此並有警卷內所附查獲毒品危害防制條例案件初步檢驗報告單（注射針筒部分）」可資佐證，故該扣案被告所有之注射針筒1支，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依法自應於被告施用第一級毒品罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收銷燬。另按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本案查獲被告時扣得之現金60300元，被告雖稱錢是伊母親的，是伊父親死時留下來的云云，惟若該筆錢真係被告母親所有，被告豈可能會隨身攜帶6萬元多元現金到處活動而不歸還其母親，且依本案查獲被告之情況及地點可知，被告係警方持拘票於屏東縣○○鎮○○路○○○號（墾丁休息站）處查獲，該等現金應係被告隨身攜帶作為可能逃亡之用，故該60300元顯係被告所有；而被告上開販毒所得共4900元，縱無證據證明仍存在於該60300元現金中，但仍應依據前開規定及說明，就被告各次販毒所得即500元（黃珠玉部分）或1000元、900元（林卓君部分）或1500元（魏德林部分），分別於各犯行罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收（販賣予董貴晃3500元部分業已退回予董貴晃而無所得），且因可就扣案被告所有現金之一部分中加以全額執行，自不需再諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之意旨。另如附表一所示之物，係被告所有供犯販毒使用之物，業據被告於本院審理中加以承認，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收。至於扣案筆記本1本，並無證據可認與被告本案施用毒品或販賣毒品有關，本院自無從加以宣告沒收，並予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官涂裕洪法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月21日
書記官戴仲敏附表一：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│├──┼───────────────────────┤│1│行動電話1支（序號000000000000000）│├──┼───────────────────────┤│2│行動電話1支（序號000000000000000）│├──┼───────────────────────┤│3│行動電話1支（序號000000000000000）│├──┼───────────────────────┤│4│SIM卡1張（門號：0000000000）│├──┼───────────────────────┤│5│SIM卡1張（門號：0000000000）│└──┴───────────────────────┘