裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第519號
97年度訴字第746號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王雅玲
（羈押在桃園看守所龍潭女所）選任辯護人 吳保仁 律師被告甲○○
號3樓選任辯護人 何啟熏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8642號）及追加起訴（97年度偵緝字第775號），本院判決如下︰
主文王雅玲共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與共犯甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與共犯甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元，與共犯甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與共犯王雅玲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收；販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與共犯王雅玲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾捌年，扣案如附表一所示之物，沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元，與共犯王雅玲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王雅玲前曾於民國94年間因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以95年度簡字第764號判決判處有期徒刑5月，經提起上訴，經台灣高雄地方法院以95年度簡上字第413號判決駁回上訴確定；同年間又因偽造文書案件，經台灣高等法院以94年度上訴字第4105號判決判處有期徒刑6月確定；同年間再因詐欺案件經台灣高雄地方法院以94年度簡字第6824號判決判處有期徒刑6月確定；上開2罪（即分別因詐欺經判處之有期徒刑6月及偽造文書經判處之有期徒刑6月）經台灣高等法院以96年度聲減字第1275號裁定分別減為有期徒刑3月、
3月，並定有期徒刑5月確定，與上開因詐欺案件經判處之有期徒刑5月接續執行，於95年11月8日入監執行，於96年
8月30日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。甲○○前曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1812號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年確定；於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第309號判決判處有期徒刑1年確定；上開各罪經本院以95年度聲字第2225號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於94年7月25日入監執行，於96年4月4日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、甲○○、王雅玲明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣：
（一）甲○○、王雅玲竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，並以甲○○所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月12日下午1時28分許， 蔡志明 使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話，向甲○○表示欲購買新台幣（下同）1,000元海洛因，經甲○○應允後，並約定至桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號甲○○住處樓下交易，嗣蔡志明抵達該處後，乃於97年3月12日下午1時44分許使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話與甲○○聯繫，甲○○即委託王雅玲至該處將1,000元海洛因交付與蔡志明，蔡志明並將1,000元交付與王雅玲。
（二）甲○○竟復意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，並以其所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月14日中午12時至下午1時許間，蔡志明以公共電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話，向甲○○表示欲購買1,000元海洛因，經甲○○應允後，並約定至桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號甲○○住處樓下交易，嗣蔡志明抵達該處後，乃於97年3月14日下午1時55分許使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話與甲○○聯繫，甲○○即至該處將1,
000元海洛因交付與蔡志明，蔡志明並將1,000元交付與甲○○。
（三）甲○○、王雅玲竟再意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，並以甲○○所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月17日上午11時49分許，蔡志明使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話，向甲○○表示欲購買海洛因，經甲○○表示稍晚再聯繫，蔡志明乃於97年3月17日下午
4時許再使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話表示欲購買1,000元海洛因，經甲○○應允後，並約定至桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號甲○○住處樓下交易，嗣蔡志明抵達該處後，乃於97年3月17日下午4時50分許使用號碼0000000000號行動電話撥打甲○○如附表一所示之行動電話與甲○○聯繫，甲○○即委託王雅玲於97年3月17日下午4時59分許至該處將1,
000元海洛因交付與蔡志明，蔡志明並將1,000元交付與王雅玲。
三、嗣為警於97年4月2日下午1時50分許，持台灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票於新竹縣竹北市○道○號○路竹北交流道下查獲王雅玲，同日下午3時許復持本院核發之搜索票至桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號3樓搜索，並扣得甲○○所有供上開販賣海洛因所用之如附表一所示之物及與本案無關如附表二所示之物。
四、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人蔡志明於警詢時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡志明於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。
二、證人蔡志明、證人即被告王雅玲於檢察官訊問時之以證人身分所為之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蔡志明、證人即被告王雅玲於檢察官訊問時以證人身分所為之證述（查證人即被告王雅玲於檢察官訊問時以證人身分所為之證述，對被告甲○○而言，本質上亦屬證人身分），查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院審理時亦傳喚證人蔡志明到庭使被告2人及其辯護人有行使反對詰問權之機會，復傳喚證人即被告王雅玲到庭使被告甲○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會是上開證人於檢察官訊問時所為之證述，自均具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告王雅玲固坦承於97年3月12日、97年3月17日各交付1,000元海洛因與證人蔡志明，並各收取1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊只是替蔡志明調的云云，辯護人為被告王雅玲辯稱：被告王雅玲應僅構成幫助犯罪，且販賣毒品應為集合犯云云；訊據被告甲○○矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：伊沒有出售海洛因給蔡志明云云，辯護人為被告甲○○辯稱：證人蔡志明係為施用毒品者，為減輕本身刑責而不實指認甲○○，而王雅玲於偵查中所述亦不實在云云。經查：
（一）證人蔡志明於本院審理時證稱：伊是使用號碼0000000000號行動電話，伊是撥打號碼0000000000的電話購買海洛因，伊分別於97年3月12、14、17日各買1張的海洛因，也就是1,000元的海洛因，交付地點都是甲○○、王雅玲2人住處即桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號的樓下；伊於97年3月12日下午1時28分及同日下午1時44分撥打電話至甲○○的門號，當天伊本來是要找甲○○去工作，去做消防配管，但是沒有去，於是就向甲○○買1,000元的海洛因，第1通電話是伊打電話給甲○○說要買1,000元的海洛因，第2通是伊到了甲○○家樓下再打電話給甲○○，是王雅玲拿1包海洛因下來的，伊1,000元也是在甲○○家樓下交給王雅玲的；97年3月14日伊分別以公共電話及行動電話撥打給甲○○，當天伊忘記帶電話所以才先打公共電話向甲○○表示要買1,000元的海洛因，伊又回去拿行動電話，到甲○○家樓下再以手機打電話給甲○○，請甲○○將毒品拿下來，這次是甲○○拿海洛因下來，伊錢交給甲○○，公共電話大約是撥打行動電話前約1小時；伊於97年3月17日上午11時49分打電話問甲○○有沒有海洛因，甲○○叫伊晚一點，同日下午大約是4時許伊打電話給甲○○，再問甲○○有沒有，然後再到甲○○家住處樓下再打電話給甲○○，這次是王雅玲拿毒品下來，伊交1,000元給王雅玲，然後王雅玲再拿1包海洛因給伊等語（見本院97年度訴字第519號卷第87、88、89頁）。
依證人蔡志明上開所證，證人蔡志明係97年3月12日下午
1時28分許，撥打被告甲○○之行動電話，向被告甲○○購買1,000元海洛因，並於97年3月12日下午1時44分許抵達約定地點時，再撥打被告甲○○之行動電話，即由被告王雅玲至該處將1,000元海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與證人王雅玲；證人蔡志明又於97年3月14日以公共電話撥打被告甲○○之行動電話，向被告甲○○購買1,000元海洛因，嗣證人蔡志明抵達約定地點後，再於97年3月14日下午1時55分許撥打被告甲○○之行動電話，被告甲○○即至該處將1,000元海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與被告甲○○；證人蔡志明又於97年3月17日下午4時許撥打被告甲○○之行動電話購買1,000元海洛因，嗣證人蔡志明抵達該處後，再於97年3月17日下午4時50分許撥打甲○○之行動電話，被告王雅玲至該處將1,000元海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與被告王雅玲。經核卷附號碼0000000000號行動電話之申辦人資料及通聯紀錄，號碼0000000000號行動電話之申辦人係被告甲○○，而證人蔡志明所使用之號碼0000000000號行動電話確於97年3月12日下午1時28分許、97年3月12日日下午
1時44分許、97年3月14日下午1時55分許、97年3月17日下午4時18分許、97年3月17日下午4時48分許、97年
3月17日下午4時50分許與上開號碼0000000000號行動電話號碼有通話情形，是證人蔡志明上開所證，核與卷附號碼0000000000號行動電話之通聯紀錄相符。再綜觀證人蔡志明上開證述內容，不惟就其如何與被告甲○○電話聯繫情形均具體陳述，且就細節部分（如：97年3月12日原係欲找被告甲○○去做消防配管工作；97年3月14日因忘了攜帶行動電話而先以公共電話與被告甲○○聯繫，再回去拿取行動電話後復與被告甲○○通話；97年3月17日上午11時49分打電話問被告甲○○有沒有海洛因，經被告甲○○叫伊晚一點再聯絡後，其再於97年3月17日下午4時許與被告甲○○聯絡，期間因其姪子把玩其行動電話，所以才與被告甲○○所使用行動電話有密集通話之情形等節）亦能詳細交代。另參諸被告王雅玲均坦承於97年3月12日、97年3月17日各交付1,000元海洛因與證人蔡志明，並各收取1,000元之事實。綜上各情，堪認證人蔡志明上開所證，應確係事實，而可採信。
（二）證人即被告王雅玲於97年4月25日檢察官訊問時證稱：97年3月17日當天是蔡志明打電話給甲○○說要買海洛因，甲○○才叫伊下去拿海洛因給蔡志明，海洛因是甲○○拿給伊，叫伊拿下去給蔡志明的，錢是甲○○叫伊收的，收到蔡志明買毒品的錢後，伊交給甲○○等語（見台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8642號偵查卷第124頁）。
查證人即被告王雅玲與被告甲○○原係同居關係，且證人即被告王雅玲亦稱其2人於97年3月7日結婚，但未辦理結婚登記，顯見2人關係密切，則證人即被告王雅玲自無誣陷被告甲○○之理，所述情節復與證人蔡志明於本院審理時上開證述相符，是證人即被告王雅玲上開證述自可採信。
（三）至被告王雅玲及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.證人蔡志明於本院審理時即已明確證稱係在電話中向被告甲○○表示購買海洛因，已如前述，則證人蔡志明並未在電話中與被告王雅玲交談，被告王雅玲空言辯稱係幫證人蔡志明調貨云云，顯非事實。況，被告王雅玲於警詢及檢察官訊問時從未辯稱此節，甚且坦承有販賣毒品之情，則其於本院審理時方辯稱調貨云云，顯非可採。
2.按「以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件（最高法院94年度台上字第5310號判決意旨參照）。本件被告王雅玲分別97年
3月12日下午、97年3月17日下午受被告甲○○所託，自被告甲○○處取得海洛因1包交付證人蔡志明，收受證人蔡志明交付之價金1,000元，再轉交被告甲○○，其所為係共同正犯中之參與販賣毒品之構成要件行為，並非僅該當幫助犯，是辯護人為被告王雅玲辯稱：被告王雅玲係幫助販毒云云，自非可採。
3.按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年台上字第180、192、550號判決意旨參照）。是販賣毒品罪，難認係集合犯，故辯護人為被告王雅玲辯稱：販賣毒品罪係集合犯云云，顯非的論。
4.綜上，被告王雅玲及其辯護人上開所辯，顯非可採。
（四）至被告甲○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.查證人蔡志明於本院審理時已明確證稱其分別於97年3月12日、97年3月14日、97年3月17日向被告甲○○購買海洛因，而證人即被告王雅玲於檢察官訊問時亦明確證稱97年3月17日係受被告甲○○所託交付海洛因與證人蔡志明，並收取價金，而其2人證詞可以採信，均如前述，是被告甲○○空言否認，已非可採。
2.犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，此觀之毒品危害防制條例第17條所定意旨自明。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查證人蔡志明於本院審理時所證述情節，核與卷附號碼0000000000號行動電話之通聯紀錄相符，且被告王雅玲均坦承於97年3月12日、97年3月17日各交付1,000元海洛因與證人蔡志明，並收取1,000元之事實（於檢察官訊問時明確證稱97年3月17日係受被告甲○○所託交付海洛因與證人蔡志明，並收取價金之情），另綜觀證人蔡志明上開證述內容，不惟就其如何與被告甲○○電話聯繫情形均具體陳述，且就細節部分亦能詳細交代，則證人蔡志明關於毒品來源之對象及原因所為陳述自當屬事實無訛。
3.綜上，被告甲○○及其辯護人上開所辯，亦非可採。
（五）至證人即被告王雅玲固於本院審理時證稱：號碼0000000000號行動電話平常是伊在使用，97年3月17日證人蔡志明是打電話請伊幫忙調貨，電話是伊接的；證人蔡志明所說購買3次海洛因，電話都是伊接的云云，惟證人蔡志明於本院審理時已明確證稱其分別於97年3月12日、97年3月14日、97年3月17日撥打電話向被告甲○○購買海洛因，而證人即被告王雅玲於檢察官訊問時明確證稱97年3月17日係受被告甲○○所託交付海洛因與證人蔡志明，並收取價金之情，已如前述，並明確證稱：上開號碼0000000000號行動電話係伊與甲○○都有使用，且蔡志明打電話給甲○○時，確有甲○○接聽者（見台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8642號偵查卷第124頁），而其於本院訊問時復稱：97年3月12、14、17日這3次是否伊接聽電話，伊忘記了云云（見本院97年度訴字第519號卷第18頁），是證人即被告王雅玲於本院審理時翻異其詞，自非可採。參諸證人蔡志明於97年3月12日撥打電話與被告甲○○，原係找被告甲○○去做水電配管工程，本即無撥打電話找被告王雅玲之可能，是證人即被告王雅玲於本院審理時上開所證，顯係迴護被告甲○○之詞，自不足為被告甲○○有利之認定。
（六）本件事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。
（一）核被告甲○○、王雅玲就事實欄二、（一）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告甲○○、王雅玲間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、王雅玲販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。
（二）核被告甲○○就事實欄二、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。被告甲○○販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪（至公訴人認被告王雅玲此部分係本件共同正犯云云，尚有未洽，理由如後）。
（三）被告甲○○所犯上開3次販賣第一級毒品既遂罪及被告王雅玲所犯上開2次販賣第一級毒品既遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告王雅玲、甲○○有如事實欄所載之前科紀錄及刑之執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。查被告甲○○所犯上開3次販賣第一級毒品既遂罪，及被告王雅玲所犯上開2次販賣第一級毒品既遂罪，數量均非甚多，每次販賣毒品所得僅1,000元，所得財物甚少，其均因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告甲○○、王雅玲販賣毒品，危害國人健康及社會秩序，被告2人犯罪動機、參與情節、素行，犯後態度、公訴人具體求處被告王雅玲有期徒刑20年，尚屬妥適等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
（五）按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。查本件被告甲○○、王雅玲未扣案之於97年3月12日、97年3月17日共同販賣海洛因所得各1,000元（合計2,000元）為被告甲○○、王雅玲販賣毒品之所得，而被告甲○○未扣案之於97年3月14日販賣海洛因所得1,000元，係屬犯罪之所得，依上開規定，自皆應予沒收。又按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，是就共同正犯所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（司法院2024號解釋、最高法院64年台上字第2613號判例要旨參照）。又「按毒品危害防制條例第19條第1項固規定『犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就本件販賣毒品所得8千元及5千元，未分別諭知由共同正犯『連帶』沒收，而僅諭知『沒收之』，自有未合（最高法院97年度台上字第1640號判決意旨參照，另最高法院97年度台上字第1478、1495、1996號判決均同此見解）。本件被告甲○○、王雅玲未扣案之於97年
3月12日、97年3月17日共同販賣海洛因所得各1,000元（合計2,000元），宣告與共犯連帶沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。
（六）扣案如附表一所示之行動電話，係被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院審理時供明，且係供本件販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，而既該行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。
（七）毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。查行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度台上字第5906號判決意旨參照）。查號碼0000000000門號係被告甲○○向和信電信股份有限公司所申辦，而依該電信公司與客戶之約定，SIM卡屬消費者所有，有卷附和信電信股份有限公司函1紙在卷可稽（本院97年度訴字第51
9號卷第112頁），是號碼0000000000之SIM卡，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
（八）扣案如附表二所示之物，無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王雅玲除前揭經本院論罪科刑犯行外，尚有於97年3月14日下午5時許在桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號，販賣價值1,000元之第一級毒品海洛因與蔡志明，因認被告王雅玲此部分亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告王雅玲涉有此部分犯行，無非係以證人蔡志明之證述為主要論據。經查：
（一）證人蔡志明就其於97年3月14日如何購買海洛因乙節，於本院審理時，已明確證稱：97年3月14日伊分別以公共電話及行動電話撥打給甲○○，當天伊忘記帶電話所以才先打公共電話向甲○○表示要買1,000元的海洛因，伊又回去拿行動電話，到甲○○家樓下再以手機打電話給甲○○，請甲○○將毒品拿下來，這次是甲○○拿海洛因下來，伊錢交給甲○○等語，已如前述，復明確證稱：97年3月14日當天，都沒有看到王雅玲，都是與甲○○交談等語（見本院97年度訴字第519號卷第88頁），是依證人蔡志明上開證詞，已難認被告王雅玲有公訴人所指此部分犯行。
（二）至本院審理時證人蔡志明雖一度籠統證稱：伊是打電話給甲○○，然後由王雅玲拿下來云云（見本院97年度訴字第
519號卷第88頁），惟查證人蔡志明於同次庭期嗣已明確稱97年3月14日均與被告甲○○交談，未見被告王雅玲，且就如何先後以公共電話及行動電話撥打給甲○○等節清楚陳述，其證詞自較上開籠統證述可採，自難逕以證人蔡志明此部分證述（即證稱係是打電話給甲○○，然後由王雅玲拿下來）為不利被告王雅玲之認定。
（三）又被告王雅玲於本院審理時雖供稱：當次係伊交付海洛因與證人蔡志明云云，惟查被告王雅玲於本院審理時已有迴護被告甲○○之情（甚且均供稱係其接聽證人蔡志明之電話），已如前述，是被告王雅玲此部分供述顯係基於迴護被告甲○○而為不實供述，自非可採。
四、綜上所述，本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告王雅玲有公訴人所指此部分共同販賣第一級毒品海洛因與證人蔡志明犯行，且查無其他積極事證足資證明被告王雅玲確有公訴人所指上開犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告王雅玲此部分犯罪，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，判決如主文。
中華民國97年9月18日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官顧正德法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國97年9月18日附表一：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│扣案號碼0000000000號GPLU│被告甲○○所有供事實│││S行動電話1支（含SIM卡│欄二、（一）、（三）│││，序號000000000000000）│其與被告王雅玲共同販││││賣海洛因所用之物及供││││事實欄二、（二）其販││││賣海洛因所用之物│└──┴────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────────┼──────┤│1│NOKIA行動電話1支（序號00000000│與本案無關│││0000000）││├──┼────────────────┼──────┤│2│OKWAP行動電話1支（序號00000000│與本案無關│││0000000）││├──┼────────────────┼──────┤│3│SonyEricsson行動電話1支（含│與本案無關│││SIM卡，序號000000000000000）││├──┼────────────────┼──────┤│4│NOKIA行動電話1支（含SIM卡，序│與本案無關│││號000000000000000）││├──┼────────────────┼──────┤│5│帳冊4本│與本案無關│├──┼────────────────┼──────┤│6│噴槍1支│與本案無關│├──┼────────────────┼──────┤│7│研磨機1台│與本案無關│├──┼────────────────┼──────┤│8│黑色T恤1件│與本案無關│└──┴────────────────┴──────┘