最高法院98年度台上字第1772號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1772號刑事判決

裁判日期：民國98年04月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七七二號上訴人甲○○選任辯護人 胡志彬 律師上訴人乙○○選任辯護人 林正杰 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第四八九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第八六四二號，追加起訴案號：九十七年度偵緝字第七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○所為科刑部分之判決，改判仍皆論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品二罪之罪刑（均為累犯，乙○○二罪皆各處有期徒刑十五年二月、甲○○二罪均各處有期徒刑十五年一月）及論處乙○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年二月），復依法定應執行之刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。甲○○上訴意旨略謂：㈠、本案除0000000000號行動電話扣案外，並未扣得任何海洛因、分裝袋、電子磅秤等其他販賣毒品者常有之犯罪工具，原判決對此有利事實何以不可採，未敘明理由，自有判決不備理由之違法。㈡、甲○○因施用海洛因而有提藥現象，於警詢及初次偵訊時之精神狀況並非清醒，故甲○○於警詢、偵查及羈押庭訊問所為販賣海洛因之自白，多與事實不符，且有重大瑕疵，自難採信，是否出於任意性之陳述即有可疑，自應先加調查，必出於任意性自白，且有補強證據，方得作為認定犯罪事實之依據。原審未加調查，逕以甲○○之上開自白而為不利之認定，自有違背證據法則之違法。㈢、甲○○之警詢筆錄係屬夜間詢問，未經全程錄音，是否符合法律規定，自應先予調查，原審漏未調查，亦有調查未盡之違法。㈣、乙○○所託交予證人 蔡志明 之物品，係以衛生紙包裝，甲○○並不知悉其內容，尚難認甲○○與乙○○有共同營利之意圖或有犯意聯絡及行為分擔。原判決對此有利證據何以不可採，未敘明理由，應有判決不備理由之違誤。㈤、甲○○及辯護人於原審聲請傳喚蔡志明到庭，原審未予傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，自有判決不備理由之違法。乙○○上訴意旨略以：蔡志明之供述前後不一，真實性已有可疑，乙○○於原審曾聲請傳喚蔡志明到庭作證，以釐清乙○○是否曾接聽蔡志明購買毒品之電話及交付毒品予蔡志明之次數等事實，然原審就此重要事實卻未傳喚蔡志明到庭查明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法各云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人二人有其事實欄所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，係分別依證人蔡志明迭於警詢、檢察官偵查及第一審審理時之證述、卷附相關行動電話之申辦人資料及通聯紀錄、甲○○於警詢及偵查中之自白等證據資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄二，並非僅依蔡志明之陳述而為上訴人二人有罪之唯一依據。經核並無判決不備理由之違法情事，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。自不容上訴人二人任意指摘為違法。㈡、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。蔡志明於第一審審理時曾依上訴人之聲請而到庭行交互詰問，有審判筆錄可查。原審認蔡志明陳述明確別無訊問之必要，未再予以傳訊，難認有何違法之處。原判決就此雖未說明不再傳喚蔡志明之理由，而有微瑕，然此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。上訴人二人上訴意旨執以指摘，顯屬誤會。㈢、甲○○於原審僅具狀爭執其警詢及偵訊筆錄內容真實性有重大瑕疵，對警詢筆錄之任意性、夜間詢問及未全程連續錄音等節，均未曾爭執而聲請調查證據，提起第三審上訴後，始指摘原審未調查其警詢及偵訊時是否出於任意性、夜間詢問及未全程連續錄音是否合法等情，有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令乙節，顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，要難認已符合上訴第三審之適法要件。至上訴人二人其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，均未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月八日
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