裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4894號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4894號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人 林嫦芬 律師上訴人即被告乙○○
之4號3（現另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中）選任辯護人 林正杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第519、746號，中華民國97年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97偵字第8642號；追加起訴案號：97年度偵緝字第775號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○關於判決無罪部分外，均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月；扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月；扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得計新台幣貳仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000
000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳拾陸年，扣案之門號Z000000000號GPLUS行動電話壹支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機壹台，均沒收；共同販賣第一級毒品所得計新台幣貳仟元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
檢察官其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○係男女朋友，並同居於桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號3樓住處。甲○○前於民國（下同）94年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院95年度簡字第764號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經臺灣高雄地方法院以95年度簡上字第413號駁回上訴確定；同年間又因偽造文書案件，經本院94年度上訴字第4105號判決判處有期徒刑6月確定；同年間再因詐欺案件經台灣高雄地方法院以94年度簡字第6824號判決判處有期徒刑6月確定；前開二罪經本院以96年度聲減字第1275號裁定分別減為有期徒刑3月、3月，並定有期徒刑5月確定，與上開因詐欺案件經判處之有期徒刑5月接續執行，於95年11月8日入監執行，迄96年8月30日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。乙○○前曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1812號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月、就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年確定；於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第309號判決判處有期徒刑1年確定；上開各罪經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第2225號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於94年7月25日入監執行，迄96年4月4日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎乙○○、甲○○均不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
(一)乙○○、甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，於向真實姓名年籍不詳綽號「雄哥」者購入海洛因，除供己施用外，另伺機出售，並以乙○○所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月12日下午1時28分許， 蔡志明 以其所使用之0000000000號行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向乙○○表示欲購買新台幣（下同）1,000元之海洛因，經乙○○應允後，雙方即約定在乙○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號住處樓下交易，迨蔡志明同日下午1時44分許抵達該處後，乃使用上揭門號行動電話撥打至乙○○上揭門號行動電話與乙○○聯繫，乙○○即囑甲○○至樓下將海洛因一包交付予蔡志明，蔡志明則當場交付價金1,000元予甲○○。
(二)乙○○復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，以其所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月14日中午12時至下午1時許間，蔡志明以公共電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向乙○○表示欲購買1,000元之海洛因，經乙○○應允後，雙方即約定至乙○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號住處樓下交易，迨蔡志明於同日下午1時55分許抵達該處後，乃以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話聯繫，乙○○即至樓下將海洛因一包交付予蔡志明，蔡志明則當場交付價金1,000元予乙○○。
(三)乙○○、甲○○再意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，同向真實姓名年籍不詳綽號「雄哥」者購入海洛因，除供己施用外，另伺機出售，並以乙○○所有如附表一所示之物作為販賣海洛因之工具，於97年3月17日上午11時49分許，蔡志明所使用之0000000000號行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向乙○○表示欲購買海洛因，經乙○○表示稍晚再聯繫，蔡志明乃於97年3月17日下午4時許，再使用上揭門號行動電話撥打至乙○○上揭門號行動電話與乙○○聯繫，表示欲購買1,000元之海洛因，經乙○○應允後，並約定至乙○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號住處樓下交易，嗣蔡志明於同日下
午4時50分許抵達該處後，乃使用上揭門號行動電話撥打至乙○○上揭門號行動電話與乙○○聯繫，乙○○即囑甲○○於當日下午4時59分許至樓下將海洛因一包交付予蔡志明，蔡志明則當場交付價金1,000元予甲○○。
三、嗣經警於97年4月2日下午1時50分許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票於新竹縣竹北市○道○號○路竹北交流道下查獲甲○○，同日下午3時許復持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票至桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號3樓搜索，並扣得乙○○所有供上開販賣海洛因所用之00000000000號GPLUS行動電話一支（含SIM卡，序號000000000000000）及研磨機一台。
四、案經桃園縣政府警察局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
(一)刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依照亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件證人蔡志明、證人即被告甲○○已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其等分別於警詢、偵查中及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告蔡志明、甲○○及其等之選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承有於97年3月12日及97年3月17日在其上開住處樓下交付毒品海洛因予證人蔡志明，並分別向證人蔡志明收受一千元等事實，惟與上訴人即被告乙○○均矢口否認有上揭販賣毒品海洛因予蔡志明之犯行，被告甲○○辯稱：伊只是替蔡志明調貨並不是販賣毒品海洛因給他云云，被告乙○○則辯稱：伊沒有接到蔡志明的電話，不知到他有打電話來，伊是有與蔡志明一起施用毒品，但沒有販賣毒品海洛因給他，伊也沒有叫甲○○拿毒品海洛因下去給他云云。經查：
(一)證人蔡志明如何於上開時地先後以其所使用之0000000000號行動電話或以公共電話撥打至被告乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，經於電話中約定至被告乙○○、甲○○位於上開住處樓下交付毒品海洛因，而均以一千元之代價購得毒品海洛因等情，業據證人蔡志明迭於警詢、偵查中及原審法院審理時指證述綦詳在卷，依證人蔡志明於原審法院審理時證稱：伊是使用0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話購買海洛因，伊分別於97年3月12、14、17日各買1張的海洛因，也就是1,00
0元的海洛因，交付地點都是乙○○、甲○○二人住處即桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號的樓下；伊於97年3月12日下午1時28分許及同日下午1時44分許撥打電話至乙○○的門號，當天伊本來是要找乙○○去工作，去做消防配管，但是沒有去，於是就向乙○○買1,000元的海洛因，第1通電話伊是打電話給乙○○說要買1,000元的海洛因，第2通是伊到了乙○○家樓下再打電話給乙○○，是甲○○拿1包海洛因下來的，伊1,000元也是在乙○○家樓下交給甲○○的；97年3月14日伊分別以公共電話及行動電話撥打給乙○○，當天伊忘記帶電話所以才先打公共電話向乙○○表示要買1,000元的海洛因，伊又回去拿行動電話，到乙○○家樓下再以手機打電話給乙○○，請乙○○將毒品拿下來，這次是乙○○拿海洛因下來，伊錢交給乙○○，公共電話大約是撥打行動電話前約1小時；伊於97年3月17日上午11時49分打電話問乙○○有沒有海洛因，乙○○叫伊晚一點，同日下午大約是4時許伊打電話給乙○○，再問乙○○有沒有，然後再到乙○○家住處樓下再打電話給乙○○，這次是甲○○拿毒品下來，伊交1,000元給甲○○，然後甲○○再拿1包海洛因給伊云云（見原審卷第87、88、89頁）。依證人蔡志明上開所證，證人蔡志明係於97年3月12日下午1時28分許，撥打被告乙○○之上開行動電話，向被告乙○○購買1,000元之海洛因，並於97年3月12日下午1時44分許抵達約定地點時，再撥打被告乙○○之行動電話，而由被告甲○○至該處將1,000元之海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與被告甲○○；嗣證人蔡志明又於97年3月14日以公共電話撥打被告乙○○之行動電話，向被告乙○○購買1,000元之海洛因，嗣證人蔡志明抵達約定地點後，再於97年3月14日下午1時55分許撥打被告乙○○之行動電話，被告乙○○即至該處將1,000元海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與被告乙○○；證人蔡志明又於97年3月17日下午4時許撥打被告乙○○之行動電話購買1,000元之海洛因，嗣證人蔡志明抵達該處後，再於97年3月17日下午4時50分許撥打乙○○之行動電話，而由被告甲○○至該處將1,000元之海洛因交付與證人蔡志明，證人蔡志明並將1,000元交付與被告甲○○等情。而此經核卷附門號0000000000號行動電話之申辦人資料及通聯紀錄（見偵查卷第101頁、原審卷第27頁至第36頁），號碼0000000000號行動電話之申辦人係被告乙○○，而被告甲○○於偵查時並證稱0000000000號行動電話係由伊和乙○○在使用云云（見偵查卷第124頁），證人蔡志明所使用之門號0000000000號行動電話並確分別有於97年3月12日下午1時28分許、97年3月12日日下午1時44分許、97年3月14日下午1時55分許、97年3月17日下午4時18分許、97年3月17日下午4時48分許、97年3月17日下午4時50分許與上開號碼0000000000號行動電話號碼有通話情形，是證人蔡志明上開所證，核與卷附號碼0000000000號行動電話之通聯紀錄相符。再綜觀證人蔡志明上開證述內容，不惟就其如何與被告乙○○電話聯繫情形均具體陳述，且就細節部分（如：97年3月12日原係欲找被告乙○○去做消防配管工作；97年3月14日因忘了攜帶行動電話而先以公共電話與被告乙○○聯繫，再回去拿取行動電話後復與被告乙○○通話；97年3月17日上午11時49分打電話問被告乙○○有沒有海洛因，經被告乙○○叫伊晚一點再聯絡後，其再於97年3月17日下午4時許與被告乙○○聯絡，期間因其姪子把玩其行動電話，所以才與被告乙○○所使用行動電話有密集通話之情形等節）亦能詳細交代。另參諸被告甲○○均坦承於97年3月12日、97年3月17日各交付1,000元之海洛因與證人蔡志明，並各收取1,000元之事實。綜上各情，堪認證人蔡志明上開所證，既有其他補強證據可資佐證，應屬事實，而堪採信。
(二)被告甲○○於警詢時即供承販賣毒品海洛因予蔡志明之情，嗣於偵查時除證稱：97年3月17日當天是蔡志明打電話給乙○○說要買海洛因，乙○○才叫伊拿海洛因下去給蔡志明，海洛因是乙○○拿給伊，叫伊拿下去給蔡志明的，錢是乙○○叫伊收的，收到蔡志明買毒品的錢後，伊交給乙○○等語外，並另證稱尚有販賣毒品海洛因予證人蔡志明之情（見97年偵字第8642號卷第124頁），而被告甲○○嗣於原審法院審理時及本院審理時雖改稱係代蔡志明調毒品海洛因，並非販賣毒品海洛因給蔡志明，且僅97年3月12日及17日有調到，並各向蔡志明收取一千元云云，惟查證人蔡志明於警詢、偵查中及原審法院審理時均證稱係向被告乙○○及甲○○購買毒品海洛因，均未提及有委由被告甲○○代調毒品海洛因之情事，於原審法院審理時並明確證述打電話向被告乙○○購買毒品海洛因時，均係由被告乙○○接聽，證人蔡志明並未在電話中與被告甲○○交談，被告甲○○又從何受證人蔡志明之託代調毒品海洛因，且依證人蔡志明所述，其在此之前即有施用毒品海洛因之惡習，則證人蔡志明應另有其毒品海洛因之來源，而被告甲○○若無營利之意圖，亦儘可將毒品海洛因之來源介紹與證人蔡志明，又豈有一再受證人蔡志明之託代調毒品海洛因之理，且查被告甲○○有施用毒品海洛因之惡習，其當知販賣毒品海洛因犯行，政府查緝甚嚴，處罰亦重，其若僅係受證人蔡志明之託代調毒品海洛因，何以未即於警詢及偵查時供述該情，反而坦承有販賣毒品海洛因之情，是被告甲○○事後翻異前詞，辯稱係代為調貨，否認有參與販賣毒品海洛因之情，要係卸責之詞，殊無可採。
(三)被告乙○○雖辯稱0000000000號行動電話固係以之名義申請，惟係交由被告甲○○使用，而伊並未接到蔡志明的電話，不知到他有打電話來，伊是使用以伊妹妹名義申請之行動電話，但號碼伊忘記了云云，然查該門號為0000000000號行動電話雖係以被告乙○○名義申辦，惟係由被告乙○○及甲○○二人共同使用之事實，此據被告甲○○於偵查時以證人身分證述在卷，而依證人蔡志明上揭所述，其於97年3月12日、14日、17日分別撥打電話至該門號0000000000號行動電話時，均係由被告乙○○所接聽，且以被告乙○○既申請該行動電話，又豈有不使用該行動電話，而反而使用他人名義申請之行動電話且復不知該行動電話號碼之理，另依被告乙○○供稱其係從事水電工作云云，而依證人蔡志明所述其亦從事水電配管工作，並係撥打0000000000號行動電話與被告乙○○連繫一起工作，是被告乙○○所辯並無使用該行動電話，亦未接聽過被告蔡志明電話云云，要非事實，而無足採。茲依證人蔡志明上揭所述，其就分別於97年3月12日、97年3月14日、97年3月17日如何與被告乙○○電話聯繫購買毒品海洛因等情，供證述綦詳在卷，且核與卷附門號為0000000000號行動電話之通聯紀錄相符，堪認其所述並核與事實相符，而堪採信，均已詳如上述，而被告甲○○亦坦承於97年3月12日、97年3月17日各交付1,000元之海洛因與證人蔡志明，並收取1,000元之事實，而其於檢察官訊問時明確證稱97年3月17日係受被告乙○○所託交付海洛因與證人蔡志明，並收取價金1000元，茲查被告甲○○並非受證人蔡志明之託代調毒品海洛因，並參酌證人蔡志明所述其於97年3月12日係打電話向被告乙○○購買毒品海洛因，依此自堪認被告甲○○於97年3月12日亦係受被告乙○○之指示交付毒品海洛因予證人蔡志明，並向蔡志明收取1000元之價款，而查證人即被告甲○○與被告乙○○係男女朋友，並同居於上址住處，證人即被告甲○○亦稱其二人於97年3月7日結婚，但未辦理結婚登記，顯見二人關係密切，且觀之被告甲○○於警詢時供稱：伊有販賣毒品海洛因給蔡志明，3月17日下午16時30分許，伊是有在伊家樓下賣海洛因給蔡志明。‧‧‧0000000000號之行動電話均伊本人使用，伊販賣海洛因均是以此門號向外聯繫，蔡志明都是跟伊買的，與伊老公乙○○無關云云（見偵字第8642號卷第21、22頁），顯見被告甲○○並有為脫免與其關係親密之被告乙○○同涉入本件販賣毒品之重罪，而欲獨攬本件所有罪責之嫌，以此被告甲○○應無無端誣陷被告乙○○之理，嗣其於偵查時經以證人身分具結後所為證述之情節復與證人蔡志明於原審法院審理時上開證述相符，是被告乙○○上揭販賣毒品予證人蔡志明之犯行，亦堪以認定，所辯要係圖卸刑責之詞，自非可採。
(四)按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。又販賣毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品海洛因與買方，亦為其主要構成要件之一（參照最高法院94年度台上字第5310號判決意旨）。查本件被告甲○○分別於97年3月12日及同年月17日受被告乙○○之囑，自被告乙○○處取得海洛因一包後，再交予證人蔡志明，並收受證人蔡志明所交付之價金1,000元，再轉交予被告乙○○，其所為當係共同正犯中之參與販賣毒品之構成要件行為，並非僅該當幫助犯，是被告甲○○所辯僅係幫助販賣毒品云云，亦係卸責之詞，而無足採。
(五)按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品海洛因之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件雖無從依被告等人之供述而認定本件買賣毒品海洛因究從中獲利若干，然查毒品海洛因係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告乙○○、甲○○茍無利得，其等又豈有甘冒重典而販賣上揭毒品之理，另依被告甲○○於警詢時供稱：伊是向綽號「雄哥」者購得海洛因‧‧‧警方在伊住處所查獲之研磨機是伊用來加入毒品海洛因及葡萄糖，以此方式來稀釋毒品才能販賣並增加毒品之數量云云（見偵字第8642號卷第20、23頁），此經警於上開被告乙○○與甲○○同居處所扣得之研磨機，經桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果，發現內含之殘渣呈嗎啡海洛因反應，有該鑑驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第56頁），顯見被告乙○○、甲○○所販賣之毒品海洛因係加以稀釋分裝後再行出售，而從中賺取價差甚明。是被告乙○○、甲○○確有販賣毒品海洛因以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。
(六)綜上所述，被告乙○○、甲○○確有意圖營利，而先後從事如上述販賣毒品海洛因予證人蔡志明，並從中牟取利益之事實，至為明確，被告乙○○、甲○○所辯並無販賣毒品海洛因予證人蔡志明之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採。事證明確，被告乙○○、甲○○二人上開犯行，均堪以認定。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至被告乙○○、甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就犯罪事實二（一）、（三）之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○有犯罪事實欄所載罪刑宣告及執行情形，有本院被告甲○○、乙○○前案紀錄表各乙份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢五年以內，各再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定，均論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，依法加重其刑。被告乙○○所犯上開三次販賣第一級毒品既遂罪及被告甲○○所犯上開二次販賣第一級毒品既遂罪，均時間互異，犯意各別，均應分論併罰。原審對被告乙○○、甲○○上揭犯行分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。本件販賣毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項予以沒收，在共同正犯間，自應採連帶沒收，並於主文中為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，始屬適法（參照最高法院96台上3450號判決意旨），查被告乙○○、甲○○間就97年3月12日及3月17日販賣毒品海洛因之犯行既各係共犯，其等對販賣毒品之犯罪所得各一千元，即應予以連帶沒收，原判決主文僅籠統諭知「販賣第一級毒品所得‧‧‧沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」云云，並未為「連帶沒收」及「連帶抵償」之諭知，即有未洽；（二）又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，茲查本件經警於上開時地扣得之研磨機一台，係供稀釋毒品海洛因增加數量後，再行分裝後以資販賣，是該研磨機顯係供販賣毒品海洛因所用之物，此研磨機內含之殘渣並發現呈嗎啡海洛因反應，是扣案之研磨機一台，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，原審認扣案之研磨機一台，無證據證明與本案有關，而未併予沒收，亦有未洽，是被告乙○○、甲○○上訴意旨否認有上揭販賣毒品海洛因之犯行，暨檢察官上訴認原審對被告乙○○、甲○○二人量刑過輕，固均無理由，惟原判決關於被告乙○○部分暨被告甲○○97年3月12日及3月17日販賣第一級毒品犯行部分既有可議，自應由本院就此部分及被告甲○○定執行部分予以撤銷改判。而查被告乙○○所犯上開三次販賣第一級毒品既遂罪，及被告甲○○所犯上開二次販賣第一級毒品既遂罪，數量均非甚多，每次販賣毒品各僅1,000元，所得財物甚少，次數非多，所販賣之對象並僅係蔡志明一人，其等均因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告乙○○、甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，正值青年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，惟僅經查獲販售毒品予蔡志明一人，因而所獲得之利益非鉅，被告甲○○並僅係依被告之指示交付毒品及收取現金，犯罪情節較屬輕微，及犯罪後之態度等一切情狀，就所犯上開各罪分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均定其應執行之刑。至扣案之00000000000號GPLUS行動電話一支（含SIM卡，序號000000000000000），係被告乙○○所有供上開販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之（至行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。查號碼0000000000門號係被告乙○○向和信電信股份有限公司所申辦，而依該電信公司與客戶之約定，SIM卡屬消費者所有，有卷附和信電信股份有限公司函1紙在卷可稽，見原審卷第112頁，是號碼0000000000之SIM卡，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之）。另扣案之研磨機一台，係供稀釋毒品海洛因增加數量後，以供被告乙○○販賣毒品海洛因之用，並係於被告乙○○之處所查獲，且以本件販賣毒品均係由被告乙○○與證人蔡志明聯繫，是該扣案之研磨機一台顯係被告乙○○所有，並供販賣毒品海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，另按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（參照最高法院97年度台上字第863號、95年度台上字第3133號判決意旨）。查本件被告乙○○、甲○○未扣案之於97年3月12日、97年3月17日共同販賣毒品海洛因所得各1,000元，為被告乙○○、甲○○於上開時地分別販賣毒品之所得，而被告乙○○未扣案之於97年3月14日販賣毒品海洛因所得1,000元，係屬被告乙○○於上開時地販賣毒品海洛因之所得，依上開規定，自皆應予沒收。又按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，是就共同正犯所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法，且各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時僅諭知連帶沒收暨連帶抵償之，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件被告乙○○、甲○○未扣案之於97年3月12日、97年3月17日共同販賣毒品海洛因所得各1,000元，應予以連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產連帶抵償之。至扣案之NOKIA行動電話1支（序號000000000000000）、OKWAP行動電話1支（序號000000000000000）、SonyEricsson行動電話1支（含SIM卡，序號000000000000000）、NOKIA行動電話1支（含SIM卡，序號000000000000000）、帳冊4本、噴槍1支及黑色T恤1件，均核與本件被告上開販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之毒品，不得販賣，竟與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○在外以綽號「阿凱」為名，使用0000000000號行動電話對外聯繫出售毒品海洛因事宜，被告甲○○並負責交付海洛因予買家，將其犯入之毒品海洛因，於97年3月14日下午5時許在桃園縣○○鄉○○路○○○巷15之4號，以每包新台幣1,000元之售價販賣與蔡志明，因認被告甲○○就此部分，同亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
六、查公訴人據以認被告甲○○同涉有此部分犯行，無非係依被告甲○○於警詢及偵查中之自白暨證人蔡志明之供證述等為其主要論據。惟查：
(一)被告甲○○固於警詢時及偵查中供承販賣毒品海洛因予蔡志明三次，並均係由其拿毒品海洛因予證人蔡志明，並向證人蔡志明收取價金等語，惟按自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，被告甲○○嗣於原審法院審理時已否認有於97年3月14日參與將毒品海洛因販賣予證人蔡志明之情，而證人蔡志明於94年3月14日究如何購買毒品海洛因，依證人蔡志明於原審法院審理時明確證稱：97年3月14日伊分別以公共電話及行動電話撥打給乙○○，當天伊忘記帶電話所以才先打公共電話向乙○○表示要買1,000元的海洛因，伊又回去拿行動電話，到乙○○家樓下再以手機打電話給乙○○，請乙○○將毒品拿下來，這次是乙○○拿海洛因下來，伊是把錢交給乙○○，97年3月14日當天，都沒有看到甲○○，都是與乙○○交談云云（見原審卷第88頁），而依上揭卷附之證人蔡志明所使用之Z000000000號行動電話通聯記錄所載，證人蔡志明於97年3月12日及3月17日打電話向被告乙○○購買毒品海洛因時，均以其行動電話撥打被告乙○○之Z000000000號行動電話二次以上，惟於97年3月14日則僅一次，足見證人蔡志明所述97年3月14日其是先以公共電話撥打向被告乙○○購買毒品海洛因，嗣再回去拿行動電話，到被告乙○○樓下再以手機打電話給被告乙○○，由被告乙○○將毒品海洛因拿下來給伊云云，應屬事實，而堪採信。而以證人蔡志明前揭所述，其打電話均係向被告乙○○購買毒品海洛因，被告甲○○上揭於97年3月12日及17日交付毒品海洛因與證人蔡志明及收取價金，亦均一時依被告乙○○之指示而為，並無何積極證據足資證明被告甲○○就被告乙○○販賣毒品海洛因予證人蔡志明之事實，彼等事前即有所謀議，並為行為之分工。至證人蔡志明於原審法院審理時雖一度籠統證稱：伊是打電話給乙○○，然後由甲○○拿下來云云（見原審卷第88頁），惟證人蔡志明於同日審理時已明確證稱97年3月14日均係與被告乙○○交談，未見被告甲○○，且就如何先後以公共電話及行動電話撥打給被告乙○○等情清楚陳述，其證詞自較上開籠統證述可採，自難逕以證人蔡志明此部分證述（即證稱係是打電話給乙○○，然後由甲○○拿下來）為不利被告甲○○之認定。
(二)又被告甲○○於原審法院審理時雖供稱：當次（97年3月14日）係伊交付海洛因與證人蔡志明云云，暨於本院97年11月
19日準備程序時供稱：蔡志明在97年3月14日打的電話，也是伊接的云云（見本院97年11月19日準備程序筆錄第3頁），惟查被告甲○○於警詢及原審法院審理時均有迴護被告乙○○之情（於警詢時先供稱販賣毒品均係其所為，與被告乙○○無涉云云，嗣於原審法院及本院審理時則供稱電話均是由其接聽云云），而證人蔡志明就其如何透過電話先與被告乙○○聯繫毒品交易事宜，系爭電話並均係由被告乙○○所接聽等情，業據證人蔡志明供證述綦詳在卷，並經本院認定與事實相符如上，被告甲○○此部分所供要均係迴護被告乙○○之詞，而與事實不符，所供不利於己之情，既查無何其他補強證據足資證明與事實相符，自難遽採。此外復查無其他證據足認被告甲○○於97年3月14日就販賣毒品海洛因犯行，與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，自難遽認被告甲○○同涉有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。
七、綜上所述，被告甲○○既否認涉有公訴人指訴之此部分販賣毒品海洛因予證人蔡志明之犯行，而本案公訴人所提之證據中均尚不足以證明被告甲○○確有上開公訴意旨所指之販賣第一級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資佐證被告甲○○有此部分之犯行，被告甲○○所辯並無此部分販賣毒品海洛因之犯行云云，應堪採信。被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告甲○○此部分犯罪，而對被告甲○○被訴此部分犯罪為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告甲○○與被告乙○○同居於上址住處，依被告甲○○之供述及證人蔡志明之供證述，被告甲○○就此部分販賣毒品犯行亦有分工及利益分配，被告甲○○顯有共同於97年3月14日販賣毒品海洛因予證人蔡志明之犯行，而指摘原審判決被告甲○○此部分被訴販賣第一級毒品無罪係屬不當，惟此依上開所述，均尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩真中華民國98年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。