臺灣臺南地方法院98年度重訴字第143號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年重訴字第143號民事判決

裁判日期：民國98年10月19日

裁判案由：返還不當得利

臺灣臺南地方法院民事判決98年度重訴字第143號原告正道工業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 何冠慧 律師被告臺南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 凃禎和 律師被告丁○○訴訟代理人 郁旭華 律師被告 尚禹 營造股份有限公司法定代理人戊○○兼上訴訟代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國98年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被告尚禹營造股份有限公司、甲○○等二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：被告台南市政府、尚禹營造股份有限公司、丁○○、甲○○應連帶給付原告新台幣三千八百零三萬九千六百三十八元及自起訴狀繕本送達至清償日止按年息百分之五計算之利息。並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：緣第三人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）就
「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場興建土木建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場興建工程合約書」於89年9月27日簽立終止協議書。就系爭工程之瑕疵，於第三條㈢約定由台灣省土木技師工會鑑定，就鑑定結果認為有瑕疵且有修補必要，由甲方（台南市政府）應給付與乙方（萬裕公司）之工程保留款或其他款項扣除。嗣台灣省土木技師工會鑑定「因地下連續壁滲漏極為普遍，以往雖經聲請人就地下連續壁包泥缺失大事整修止漏，效果仍未如預期，由於混泥土屬於多孔性材料特性，若當初施工時混泥土水密性不佳，如澆置產生冷縫、特密管拔高過快、或開發坍方產生包泥、或穩定液劣化等等…。本會技師會勘地下二樓淹水約三十公分必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有強面幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片PI-P136所示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證，此一現象應全面費心徹底修繕及止漏，以維護結構安全與使用機能，修復時為確保止水與補強效果，建議連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故連續璧修繕深度為16.55公尺，壁體周長為（35.6+816)*=1705公尺。因此總修繕面積16.55*1705=28218平方公尺。有關修繕範圍之數量統計與價格見附件七，計48,393,327元」。
故就系爭瑕疵部分，台南市政府即依該鑑定結果自萬裕公
司扣款48,393,327元未另編列預算，以該金額固定金額統包之方式發包與尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）。嗣萬裕公司曾發函與台灣省土木技師公會質疑當初鑑定連續壁瑕疵修繕方式及扣款費用是否多扣，台灣省土木技師公會函覆說明三提本會結算報告書中，對於前述問題之處理方及所扣款項如原告報書中附件七，初步可採用…本構想曾於台南市政府（三方開會）就本案結算結果報告會場中提出如何達成此一目標之工法。亦即就系爭瑕疵項目及修補之施工法是經萬裕公司與台南市政府雙方同意後方扣款。
而台南市政府於九十一年一月十四日會議中綜合結論三亦
表示「連續壁滲漏之施工依照台灣省土木技師公會扣款金額及參考施工項目辦理，以達到瑕疵改善之要求及精神。萬裕公司於九十一年二月間透過報紙知悉統包商僅需透過
施作滲漏修繕即符合合約要求，故主張台南市政府堅持扣款連續璧補強之金額即屬多扣。均在在證明所謂瑕疵扣款及如何達成此一目標之工法是經雙方同意，故台南市政府以統包方式發包方會採固定金額發包有關修繕範圍之數量統計與價格方與台灣省土木技師工會鑑定，計48,393,327元相符。
嗣原告98年4月間知悉，就連續壁之滲漏施工未依照台灣
省土木技師公會扣款金額及參考施工項目辦理，即達到瑕疵改善之要求與精神，而實際上此部分實際修繕費用僅需10,353,689元，惟此工程款48,393,327元（含如何達成此一目標之工法）當初是經萬裕公司與台南市政府雙方同意後方扣款，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完成而有剩餘情況下，自應返還正道公司（正道公司已概括承受萬裕公司詳後說明），台南市政府卻錯誤迄今未退還正道公司，而悉數由尚禹公司請領完畢，自有違誤。
被告雖抗辯該扣款系扣自第三人泉安營造公司之工程款，
而與萬裕公司無涉，然台南市政府早於86年3月12日簽立協議書於第四條約定由萬裕公司承受與泉安公司無關，且台南市政府內簽亦均表示由萬裕公司承受，台南市政府明明為契約當事人，卻一再答辯該扣款係扣自第三人泉安營造公司之工程款，而與萬裕公司無涉！與事實不符。正道公司因與萬裕公司早再88年12月20日簽立協議書，在正道公司與市府完成點交前，正道公司為配合台南市政府之要求，能儘速進場等因素，同意支付萬裕公司相關之行政費用及工程費，且萬裕公司就系爭權利義務於90年1月5日海安路地下街工程結算點交會議與正道工業股份有限公司（下稱正道公司）合意概括承受。
嗣後正道公司於98年4月間方知悉，原依90年12月3日台灣
省土木技師工會函說明三稱，本會結算報告書中，對於連續璧瑕疵修繕之處理及所扣款項如原報告書附件七，初步可採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續璧（合稱複合壁）以到達主筋處，其強度需達到原設計之要求，方可防止侵蝕並兼具補強。故台南市政府90年12月21日會議綜合結論五參l項稱連續璧滲水改善統包商只施作三十公分內牆止漏部分，需另依合約規定提出連續壁有效止水，防止腐蝕，確保結構強度，維持使用功能之瑕疵改善方案，此部分估驗暫緩。該次會議甲○○亦有參與，而知系爭瑕疵修補費用系依據公會鑑定報告而自萬裕公司扣款，採固定金額發包，瑕疵修繕完成後如有剩徐，應返還萬裕公司。且於91年1月14日會議綜合結論仍維持連續壁滲漏瑕疵改善工程依90年12月21日結算暫緩估驗。而就連續壁之滲漏施工依照台灣省土木技師公會扣款金額及參考施工項目辦理，以達到瑕疵改善之要求與精神。
台南市政府於91年l月13日會議因謝顧問宗義意見認為針
對連續壁滲漏瑕疵改善方式，台灣省土木技師公會建議「初步可採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續璧（合稱複合壁）以到達主筋處…，」在施工上及鑑定、檢驗上都會有問題。而認為台灣省土木技師公會建議不可採，市長於結論並裁示統包工程在技術方面的要求，以統包契約作為依據，如有不符合契約要求或超出契約範圍內，業務單位應提供市政府顧問團所需資料。由顧問團作評量，並直接對市長負責。由於台南市政府市府顧問團專業意見建議不需結構補強進而推翻台灣省土木技師公會建議之瑕疵修補方式，故違反證一之協議（依該鑑定結果扣款並以固定金額發包）最後於91年l月24日會議結論八准予被告尚禹公司辦理估驗全數請款。然而實際上此部分實際修繕費用僅需10,353,689元，惟此工程款48,393,327元非台南市政府預算編列而來，而系自正道公司（正道公司已概括承受萬裕公司）已領取之工程款中所為之瑕疵扣款，用以修繕瑕疵之用，故此既非台南市政府預算，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完成而有剩餘情況下，自應返還正道公司（正道公司已概括承受萬裕公司），台南市政府卻錯誤迄今未退還正道公司，而悉數由尚禹公司請領完畢。
故既然系爭止水及補強效果修補費用48,393,327元系依台
灣省土木技師公會建議以「採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續璧（合稱複合壁）以到達主筋處…，」實際上並未依此方式修復瑕疵，尚禹公司僅施作滲水部分修補工程而支出承攬報酬10,353,689元即可修補系爭瑕疵，然而台南市政府實際上自萬裕公司處扣款48,393,327元，且為固定金額發包，此為被告台南市政府及尚禹公司所知悉，修補瑕疵工程款經計算後剩餘38,039,638元，自應返還正道公司。被告台南市政府竟悉數支付報酬與尚禹公司，被告台南市政府之承辦人丁○○與尚禹公司之法定代理人甲○○等人以此方式侵害正道公司而造成尚禹公司溢領工程款，自已構成共同侵權行為。由於正道公司已概括承受萬裕公司就系爭工程之權利義務，自得依民法第184條、185條及188條起訴請求被告等人連帶負損害賠償責任。
由於系爭工程係採固定金額發包，尚禹公司亦知之甚詳，
故就此部分瑕疵修補實際上僅產生10,353,689元之費用，故就其溢領部分自亦構成不當得利，原告自得同時依民法第179條不當得利之法律關係請求被告台南市政府及尚禹公司返還。
再者，因系爭工程款修補費用48,393,327元系依證一之終
止協議書由台南市政府自萬裕公司領取之工程款中以有瑕疵需修補為由而扣款，既然此部分修補費用僅需10,353,689元，依契約之法律關係被告台南市政府自應返還原告。
（三）證據：提出終止協議書一份、台灣省土木技師公會鑑定節本一份、統包工程合約書節本一份、88年12月20日協議書及台南市政府90年1月5日會議紀錄各一份、台灣省土木技師公會90年12月3日函一份、台南市政府90年12月21日會議紀錄一份、台南市政府91年1月14日會議紀錄一份、台南市政府91年1月13日會議紀錄一份、台南市政府91年1月24日會議紀錄一份、詢問筆錄及統一發票各一份、萬裕公司91年2月27日函一份、估價單一紙、履約協議書影本一份、台南市政府內簽影本一紙、價格表影本三紙、工程估驗單影本二紙等為憑。
三、被告方面：
（一）被告台南市政府部分：聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠原告起訴理由略以：系爭連續壁滲漏瑕疵改善工程，被告
依台灣省土木技師工會鑑定結果自萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）扣款48,393,327元，另行發包予尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）施作改善工程，若於瑕疵修繕完成後如有剩餘扣款，應返還萬裕公司，其因概括承受萬裕公司，故依侵權行為、不當得利、契約關係請求被告等連帶給付剩餘扣款38,039,638元等語；惟查：
㈡原告起訴狀載稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即依據鑑
定結果自萬裕公司扣款48,393,327元」、「系爭瑕疵修補費用係依據公會鑑定報告而自萬裕公司扣款」等情，與事實不符。
⒈查被告台南市政府於民國82年4月27日，與泉安營造事
業有限公司（下稱泉安公司）、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司，就「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」簽訂工程合約，其中土木建築部分由泉安公司負責施工，萬裕公司則為土木建築部分之連帶保證人，有工程合約書可稽。
⒉前開工程，泉安公司自82年8月16日開工後，施工至85
年12月30日（估驗期別為1-39期），嗣因故無法續作，由萬裕公司接續施工，並與被告台南市政府簽立履約協議書，暨由興松有限公司為萬裕公司履約協議之連帶保證人，期間曾分別由萬裕公司、興松公司個別施作（由萬裕公司之估驗期別為40-46及49-69期，興松公司為47、48期可明，詳被證二台灣省土木技師公會工程結算服務報告書第11頁「各施工廠商結算明細表」），直至89年9月27日，被告台南市政府與泉安公司、萬裕公司合意終止原工程合約，雙方同意就本工程已施作部分，委請台灣省土木技師公會鑑定瑕疵，並由被告台南市政府自各施工廠商之工程保留款或其他款項辦理瑕疵扣款，如有剩餘工程款則通知廠商領款，有終止協議書可稽。
⒊案經台灣省土木技師公會鑑定前開工程，認定應分別自
泉安公司、萬裕公司、興松公司等施工廠商辦理瑕疵扣款，其中原告起訴所指地下連續壁滲漏瑕疵，係自泉安公司施作部分工程款扣款新台幣48,393,327元，此從系爭台灣省土木技師公會工程結算服務報告書（第11頁）所附「各施工廠商結算明細表」，詳載「泉安營造連續壁滲漏（瑕疵扣款）48,393,327」即明，於（第13頁）亦載「（三）本工程瑕疵修繕費估算：2.地下連續壁滲漏：連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故連續壁修繕深度為16.55公尺，壁體周長為1705公尺，因此總修繕面積28,218平方公尺。計新台幣48,393,327元整。本項由泉安營造全數負擔修繕費。」等情可據；故原告於起訴狀載稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即依據鑑定結果自萬裕公司扣款48,393,327元」、「系爭瑕疵修補費用係依據公會鑑定報告而自萬裕公司扣款」等情，顯與事實不符。
㈢原告供稱「因為泉安公司後來倒了，所以後來本契約有關
泉安公司的權利義務都由萬裕公司承受，所以扣款是萬裕公司的扣款」等語，亦無可採。
⒈原告稱萬裕公司承受泉安公司就前開工程所生權利義務，並無任何依據。
⒉萬裕公司雖為泉安公司前開工程土木建築部分之連帶保
證人，但泉安公司停工後，僅由萬裕公司（及興松公司）接續施工，嗣泉安公司、萬裕公司及興松公司，就渠等分別施作部分之工程款及瑕疵扣款，均獨立計算及領款，有台灣省土木技師公會工程結算服務報告書（第11頁）所附「各施工廠商結算明細表」可證，足認萬裕公司並無概括承受泉安公司就系爭工程之權利義務，原告前開供詞顯無可採。
㈣原告於訴狀指稱「就系爭瑕疵部分，台南市政府即依據鑑
定結果自萬裕公司扣款48,393,327元未另編列預算，以該金額固定金額統包之方式發包與尚禹公司」等情，更屬謬誤。
⒈同前所述系爭連續壁滲漏瑕疵扣款48,393,327元，係扣
自泉安公司而非萬裕公司；且被告台南市政府於90年7月間，編列預算金額250,000,000元，就「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」（包含前開連續壁滲漏瑕疵工程，下稱統包工程），依政府採購法規定，以統包方式公開辦理招標，有採購招標公告可憑。
⒉嗣由尚禹公司於90年8月21日以190,000,000元得標，於
90年9月1日與被告簽訂統包工程契約書，而該工程嗣據尚禹公司提出之工程估驗單，其中就系爭連續壁滲漏瑕疵改善工程所支出之費用，金額亦高於自原滲漏瑕疵扣款48,393,327元，足認原告所稱「未另編列預算，以該金額固定金額統包之方式發包與尚禹營造股份有限公司」云云，要非屬實。
㈤原告於準備書狀稱「系爭瑕疵項目及修補之施工法是經萬
裕公司與台南市政府雙方同意後方扣款」等情，被告否認之。
⒈原告上開主張，並無任何依據，且被告台南市政府絕無可能與原廠商約定瑕疵修繕之施工方法。
⒉依系爭台灣省土木技師公會工程結算服務報告書，至多
僅有瑕疵扣款金額及施工項目，並無任何施工方法之記載；且施工方法涉及專業，雖技師公會成員曾提出個人想法認為「灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續壁（合稱複合壁）以達到主筋處．．」，然此施工方法是否可行、是否妥適（蓋30公分RC牆及70公分連續壁，非屬同一壁體，30公分RC牆產生之裂縫未必與70公分連續壁同，以灌注方式灌入灌漿材滲透30公分RC牆，未必有效能填補70公分連續壁原有產生之裂縫），不得而知！被告台南市政府所重視者，係如與尚禹公司簽訂之統包工程契約書所示「3.瑕疵改善工程（1）連續壁滲水＜應提出改善方案報核後據以施工＞本案既有地下連續壁滲漏極為普遍，當初灌漿時特密管拔高太快，造成混凝土有包泥現象，加上壁面施作剪力錠，使30公分RC牆無法有效與連續壁完全分隔阻絕滲水，致有繼續滲水現象，目前現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕跡，應予去除或處理。統包商應考量如何有效止水、防止腐蝕，以確保結構體強度，維持使用功能。」，故前開技師公會成員個人施工方法之意見，未必可行，更無拘束被告台南市政府之效力。
⒊再系爭統包工程，被告台南市政府同時就「專案管理及
監造技術服務工作」，依政府採購法規定辦理招標，嗣由 王志宏 建築師事務所得標，依被告與王志宏建築師事務所簽訂之契約書，系爭統包工程之工程設計（含設計、規範與圖樣之審查及協調，設計工作之品管及檢核，施工可行性之審查及建議等），係委由專案管理監造廠商即王志宏建築師事務所負責；故依被告與尚禹公司簽訂之統包契約書，有關連續壁滲水之改善方案，須由承包商尚禹公司先行提出並送請專案管理監造廠商即王志宏建築師事務所，審核通過後方得據以施工，是系爭連續壁滲水瑕疵修繕之施工方法，亦須先經專案管理監造廠商核可後方得施工，原告謂台南市政府與原廠商萬裕公司有約定瑕疵修繕之施工方法，顯屬無稽。
㈥原告於起訴狀載「正道公司已概括承受萬裕公司就系爭工
程之權利義務」，亦無可採。原告所稱之概括承受，略以原告訴狀證四所附之「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」為據，然綜觀該會議記錄內容，並無記載正道公司概括承受萬裕公司就原工程之權利義務，雖會議結論有「工地之安全圍籬正道公司同意概括承受」、「正道對點交工作已確認完成且點交時工地之雜物清運及點井抽水，依點交記錄由正道公司概括承受。」、「台灣省土木技師公會及市府與萬裕已完成點交工作，正道同意列為瑕疵清單概括承受，並不再作任何主張。」但此應僅係承受點交工作內容，非謂承受萬裕公司就原工程之權利義務，此從會議結論亦有「有關民族路之損鄰賠償問題，請萬裕公司再盡量協商。」可知並無概括承受萬裕公司權利義務之情，否則正道公司對萬裕公司應負之鉅額損鄰賠償金額，為何不願概括承受！㈦原告稱「依契約之法律關係被告台南市政府應返還瑕疵修補費用予原告」，更有未合。
⒈原告稱其係概括承受萬裕公司原工程之權利義務，並稱
萬裕公司係概括承受泉安公司之權利義務，故認本件對泉安公司之連續壁瑕疵扣款，應退還給原告；然系爭工程被告與原告並無任何契約關係，且原告所稱之「概括承受」均無理由，業如前述，甚依尚禹公司提出之工程估驗單，其中就連續壁滲漏瑕疵改善工程所支出之費用，金額亦高於原滲漏瑕疵扣款48,393,327元（原告起訴狀所引瑞客企業有限公司向尚禹公司之請款金額10,353,689元，應僅係灌注止水之費用，僅屬滲漏瑕疵改善工程費用之一部分，原告誤指為全部瑕疵改善費用，洵無可採），顯已無任何瑕疵扣款餘額。
⒉再系爭連續壁滲漏瑕疵扣款係因原承攬單位施工不當所
致，則另行發包尚禹公司承作瑕疵改善工程，縱有剩餘扣款，亦無發還原承作單位之理，原告主張瑕疵改善工程完成後若有剩餘扣款應返還給伊，並無可採。
㈧由上，原告起訴基於侵權行為、不當得利及契約關係為本
件請求，均無理由，且所引侵權行為損害賠償請求權已罹逾二年請求權時效，被告亦同時主張時效抗辯。
證據：提出台灣省土木技師工會製作之工程結算報告書影
本一份、工程估驗單影本四紙、計算式一紙、工程合約書影本一份、履約協議書影本一份、採購招標公告影本一紙、採購技術標記錄影本一紙、與專案管理監造廠商簽訂之契約書影本一紙、工程結算驗收證明書影本一紙等為憑。
（二）被告丁○○部分：聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠被告對原告起訴狀所附之各項書證，其形式上之真正，均不爭執。
㈡本件原告主張：第三人萬裕公司因系爭工程連續壁所生瑕
疵事宜，經被告台南市政府扣款計48,393,327元（下稱系爭瑕疵扣款），台南市政府以系爭瑕疵扣款另行發包以改善瑕疵，若瑕疵改善完成後，系爭瑕疵扣款如有剩餘，應返還第三人萬裕公司，而上述瑕疵改善完成後剩餘38,039,638元，且原告已概括承受第三人萬裕公司就系爭瑕疵扣款之剩餘款之權利，故請求被告等應連帶給付系爭瑕疵扣款之剩餘款38,039,638元云云。是以，本件兩造之爭點，不外如下：
㈢系爭瑕疵扣款48,393,327元，其扣款之對象（即被扣款人
），究係何人？⒈原告主張：被扣款人係第三人萬裕公司。
⒉被告答辯：被扣款人應非第三人萬裕公司，而係第三人
泉安營造事業有限公司，有原告刻意隱瞞而不提出之台灣省土木技師公會89年11月14日工程結算服務第二階段報告書(又稱鑑定報告)第11-14頁可稽1。
㈣系爭瑕疵扣款48,393,327元，若瑕疵改善完成後如有剩餘
，是否應返還第三人萬裕公司？⒈原告主張：系爭瑕疵扣款，若瑕疵改善完成後如有剩餘
，應返還第三人萬裕公司，並提出台灣省土木技師公會90年12月3日函及台南市政府90年12月21日、91年1月13日、91年1月14日、91年1月24日會議記錄為證。
⒉被告答辯：原告所舉上述證物，均尚不足證明上述瑕疵
扣款若有剩餘應返還第三人萬裕公司。況系爭瑕疵扣款係扣自第三人泉安營造公司之工程款，而與第三人萬裕公司無涉，俱如前述，故豈有可能系爭瑕疵扣款若有剩餘應返還第三人萬裕公司之理！㈤系爭瑕疵扣款是否有剩餘？
⒈原告主張：依其提出之證物十即瑞客公司施作防水工程
之統一發票金額共計10,353,689元，可證明系爭瑕疵扣款尚有剩餘38,039,638元(48,393,327-10,353,689=38,039,638)。
⒉被告主張：依91年5月1日被告尚禹公司之請款單及其附
件工程估驗單4紙暨計算式之說明，可證明系爭工程之連續壁滲漏瑕疵改善費用已逾系爭瑕疵扣款48,393,327元。況被告台南市政府既未與第三人萬裕公司或泉安營造公司間，有系爭瑕疵扣款若有剩餘應返還之約定，是姑不論系爭瑕疵扣款日後是否有剩餘，即無審究之必要。
㈥原告是否已概括承受第三人萬裕公司就系爭瑕疵扣款之剩
餘款之權利？⒈原告主張：依其提出之證物4即88年12月20日協議書及
台南市政府90年1月5日工程結算點交會議記錄，可證明伊已概括承受系爭工程之權利義務，故系爭連續壁瑕疵改善完成後，系爭瑕疵扣款尚剩餘38,039,638元，應返還原告云云。
⒉被告答辯：依原告所舉上述證物，尚不足以證明原告已
概括承受系爭工程之權利義務。況第三人萬裕公司（甚至包括泉安營造公司）就系爭瑕疵扣款若有剩餘之剩餘款本即無權利請求被告台南市政府返還，且系爭瑕疵扣款事實上亦無剩餘，俱見前述，是原告主張伊已概括承受系爭工程之權利義務，系爭瑕疵扣款尚剩餘38,039,638元，應返還原告云云，顯無理由。
㈦被告丁○○對原告應否負侵權行為損害賠償責任？
⒈原告主張：被告丁○○係本件承辦人，明知系爭瑕疵扣
款尚剩餘38,039,638元應返還與原告，惟仍給付被告尚禹公司，造成被告尚禹公司溢領工程款，故應與被告甲○○成立共同侵權行為云云。
⒉被告主張：被告丁○○係於系爭工程發包予被告尚禹公
司之際，始接手承辦之，故在發包前之相關扣款鑑定、會議等事宜，均未參與。又，被告丁○○任台南市政府工務局土木課技士，僅係最基層之承辦人員而已，其上級尚有土木工程課課長、工務局局長等直屬長官。本件被告尚禹公司向台南市政府請領工程款時，被告丁○○均本於職責，依行政程序，先經監造單位即林同棪工程顧問公司查核估驗無誤，再呈請土木工程課課長、工務局技正、工務局局長層層核示後，始為付款，所有程序一切依法依約為之，亦有91年5月1日被告尚禹公司之請款單及其附件工程估驗單4紙可稽，如此何來被告台南市政府溢付或被告尚禹公司溢領工程款可言！原告空言主張被告丁○○與被告甲○○成立共同侵權行為云云，顯屬無稽。
證據：提出台灣省土木技師公會89年11月14日工程結算服
務第二階段報告書第11-14頁影本4紙、91年5月1日被告尚禹公司之請款單及其附件工程估驗單4紙暨計算式1紙等為憑。
（四）被告尚禹營造股份有限公司及甲○○部分：聲明：求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠程序部分：
⑴本件之被告尚禹營造股份有限公司（法定代理人 劉秉怛 ）
和另一被告甲○○與原告正道公司問並無任何法律關係，尚禹公司係因承攬「台南市○○路地下衛地下停車場未完成結構體及已完成瑕疵工程」而與台南市政府訂有前項工程承攬契約書，該契約之當事人並無正道公司或萬裕公司，而甲○○雖曾擔任尚禹公司負責人，惟自民國97年3月起已不再擔任該項職務。合先敘明。
⑵依台南市政府與原告之終止契約書，其契約當事人除萬裕
營造工程股份有限公司外，尚有泉安營造事業有限公司。再根據台灣省土木技師公司之結算明細，連續壁滲漏之扣款48,393,327係扣自泉安營造之工程保留款，而與萬裕公司無涉，是縱正道公司自稱蓋概括承受萬裕公司於系爭工程之權利義務（原告證四，惟依該證據內容顯示萬裕公司與正道公司間似僅就工程部分做概括承受而已，必未及於萬裕公司於系爭工程之全部權利與義務）。再因該項扣款係自泉安營造之工程保留款中扣除，而與萬裕公司無涉，更遑論正道公司，故應尚難謂正道公司與本件中被告中之任一人就該項扣款間存有任何法律關係。
⑶依司法院民國28年12月16日院字第1950號解釋文（三）「
經理人就商號對於他人之請求權，以自己名義提起給付之訴者，應認為原告不適格，予以駁回，就商號所負債務，逕向商號之經理人提起給付之訴者，如未主張該經理人應自負清償責任之原因（例如經理人負有保證責任或有民法總則施行法第15條情形），應認為被告不適格，予以駁回。其認經理人有自為清償之責任，判令經理人償還者，不得就商號財產為執行。至原告僅請求判令經理人自為清償而未就院字第638號解釋之清償責任為預備的聲明者，不得令經理人清理清償。」本件原告以被告甲○○曾代表尚禹公司參與台南政府所召開之「有關海安路地下街統包工程範圍及施工工期延之釐清」會議，即對甲○○及尚禹公司同時求償，依上述解釋文所釋不僅不適格，亦屬無稽。⑷另，所有實體上權利莫不以可爭訟性做為落實的前提。為
達此一目的，在有權利必有權利必有救濟之原則指導下，亦即以實體上權利受侵害之主張作為原告起訴是否具備訴之利益而有當事人適格之判斷標準，並以此做為訴訟能否成立之要件。本件中無論尚禹公司或甲○○與原告間約不存在任何法律關係，被告等既非原告所主張訴訟標的法律關係之義務主體，則被告等對原告之起訴即不適格，亦即被告尚禹公司及甲○○適格即存欠缺，原告之起訴被告尚禹公司及甲○○即無理由。
⑸再者，侵權行為須以故意或過失不法侵害他人權利為要件
，被告尚禹公司與另一共同被告台南市政府係基於契約關係，由尚禹依約完成契約內約定之工作，並由台南市政府依約給價付款，此本雙務契約的特性，合理合法，自不該當侵權行為之構成要件，且該雙務契約本屬契約兩造當事人間就該契約事項及內容所為之約定，尚無民法第179條所規定不當得利之適用，亦與契約外之第三人概無相關，故原告主張被告尚禹公司與甲○○就該契約之執行對台南市政府有不當得利，要求返還，在請求權基礎上即有疑義。
⑹次按關於侵權行賠償損害之請求權，以受有實際損害為成
立要件，苟絕無損害即無賠償之可言，原告在與台南市政府之終止契約書中，其當事人為台南市政府、泉安營造及萬裕營造三方，然由台灣省土木技師公會之結算扣款明細中可見，萬裕公司並未因連續壁滲漏而遭扣款，因而此項扣款並未對原告造成任何損害，其請求被告等負損害賠償責任即顯無理由。
⑺另，萬裕公司及正道公司均因與台南市政府就系爭相關工
程（海安路地下衛暨地下停車場工程（萬裕公司）、海安路地下街後續BOT工程（正道公司）於履約過程中使用假保單（萬裕以偽造之保固保險單、正道以偽造之履約保險單））業經舉發，而遭台南市政府解除契約在案，是縱此二公司與台南市政府間亦已無法律關係存在。
㈡實體部分：退萬步言，倘庭上認為原告請求在程序上合法，則被告願答辯如下：
⑴有關前開契約內之連續壁修繕改善項目，其工程款項雖為
46,380,000元，惟其工作內容包括：⒈鷹架之架設⒉壁體青苔、白樺、除銹及表面鐵件切除、表面浮泥及混凝土清除等表面處理；⒊高壓灌注止水材⒋壁體表面清理⒌負水壓防水處理⒍RC牆包泥掏空處灌注水溶性環氧樹脂⒎鷹架拆除等作業。其中原告於起訴請求中所提之瑞克公司所負責者僅係高壓灌漿一項，其工程價款僅佔本項全部價款之約五分之一而已，縱若以台灣省土木技師公會所編列該瑕疵終修繕之費用，其施工細項雖猶有漏列，惟仍包括有：⒈壁體清洗費、止水灌漿費、導水費、及防潮處理費等四項，其中止水灌漿費雖佔該項工程經費之56%，惟該止水灌漿費中實則尚包括瑞克公司施工所須之鷹架架設及拆除、壁體表面清理（負水壓施工前處理）、導水費、負水壓處理等費用，而前開費用均係由被告尚禹公司所支付，而瑞克公司施作部分實則僅佔該工程項目尚禹實際支出之一小部分而已，然原告竟以瑞克公司所施作之一部分之費用（10,353,689元）做為該滲漏修繕之全體費用，誠屬荒謬。該部分之費用明細，鈞庭若認原告之請求在程序上合法，被告則會再行補呈，畢竟，本件歷時已久，被告於系爭工程之相關單據早已封存，若鈞庭認有需要，被告須再開箱找出。
⑵本件不僅未見原告就其與被告間存有法律關係，舉出任何
證據，又復對其所受損失、被告間所獲利益舉出實證，僅以片面之言、部分款項明細即濫起訴訟，誠屬無理。
⑶不爭事實部分１本件共同被告尚禹營造股份有限公司（以下簡稱尚禹公司
）、台南市政府間訂有「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」，該工程係由台南市政府於90年7月間公告辦理公開招標，並由尚禹公司於90年8月21日以1億9仟萬元得標，雙方並於90年9月1日正式簽訂契約，該工程依契約約定於91年4月30日竣工，並完成正式驗收在案，合先敘明。
２原告起訴狀所附之各項書證，被告對其形式上之真正並不
爭執，惟其書證並不完整，原告對所附提證物僅提出部分之記錄，而同一書證內其他真正重要之事實記載，原告均漏而未附，顯有蓄意誤導庭上之嫌。
⑷爭執事項１共同被告尚禹公司及台南市政府間之系爭契約執行是否有
不法之處？被告尚禹公司與共同被告（台南市政府）間係基於工程承攬契約之法律關係施作合約項目及領取款項，係兩造間契相互履行，並無不法或不當。亦即尚禹公司及台南市政府係基於契約關係，由尚禹公司依約施作契約規定之工程項目，並由台南市政府委託之監造單位負責監造及估驗計價，最後台南市政府才依監造單位所估驗之尚禹公司已完成工項及數量予以計價，其程序並無不當或不法，合先敘明。
２原告是否具侵權行為之損害賠償請求權？原告既非系爭契
約之當事人，又非瑕疵修補費用中扣款之被扣款人，並無任何正當或合法之侵權損害賠償請求權。
⒈本件被告尚禹公司就系爭工程之契約當事人為台南市政
府，不論正道公司或萬裕公司均非系爭契約中之當事人，原告就系爭工程，即乏正當、合法之請求權。
⒉原告主張「尚禹公司未以台灣省土木技師公會「建議」
之瑕疵修補方式進行施工，故於修補瑕疵工法改變下，修繕瑕疵完成而有剩遺情況下，應返還正道公司，然被告台南市政府竟將修補瑕疵剩遺之38,039,638元，悉數支付報酬給尚禹公司，被告台南市政府之承辦人丁○○與尚禹公司之法定代理人以此方式侵害正道公司而溢頜工程款己構成共同侵權行為。」本項主張根本與事實不符而其請求權基礎亦不該當該條之成立要件。
①查侵權行為所發生之損害賠償，以有故意或過失不法侵
害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。本件被告等均係依兩造間之合法契約執行，並經監造單位依約估驗計價及由定作人據以給付工程款項，其間各被告之行為並無故意或過失可言，自不該當侵權行為之構成要件。
次按，侵權行為賠償損害之請求權係以實際受有損害為成立要件，然本件「縱」以原告所主張之瑕疵修補而言，台南市政府據以扣除原承攬商因施作不當之諸多瑕疵之被扣款人係泉安營造公司，並非萬裕公司，更非正道公司。原告正道公司並未因此受有任何損害，其主張自己為受害人，顯與事實不符。
再按，侵權行為之損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，於二年間不行使而消滅，而本件之瑕疵修繕係於90年9月起開始施工至91年4月30日即已施作完成，原告因係後續接管之BOT廠商，故其對被告於系爭工程之施工過程及方法原本即知之甚詳，此亦有原告證物6（即其亦參加之有關「海安路地下街統包工程」工作範圍及施工工期展延之釐清會議之會議記錄），綜合結論（參）第l項「連續壁滲水改善，統包商只施作30公分內牆止漏部分…」足證，是即姑先不論其事後之主張是否屬實，原告事實上至遲於92年12月21日即已知曉其用以做為其請求基礎之所謂「被告尚禹公司以不合合約約定之施工方法（實則其主張根本與事實不符）施工」之事實，且若尚禹之此一施工工法對其於系爭工程之利益有任何影響，以其做為系爭工程之前一施工廠商之身份所應具備之經驗及知識而言，亦應知之甚詳，故縱其可據此主張（即此一施工工法可以(實則則無)節省成本），惟其知曉並可主張請求之時間迄今早因已逾越二年之可請求期限而罹於時效。
②原告又主張台南市政府係以台灣省土木技師公會就連續
之滲漏自大底起算至頂面修繕對萬裕公司扣款48,393,327元。惟此並非事實，因該修繕扣款之對象係海安路地下街第一手承攬之營造公司（泉安營造），此在原告所提證物2，台灣省土木技師公會海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第2階段報告中之第11頁（原告故意漏印該頁）之表10.1各施工廠商結算明細表已有記載，足見該扣款根本與萬裕營造無關，更遑論正道公司，原告企圖張冠李戴、魚目混珠，其請求純屬無稽。
③原告又謂尚禹公司係「推翻」台灣省土木技師公會建議
之修繕方式，而改變修繕方式，故實際修繕費用僅需10,353,689元，故修繕完成而有剩遺。此項主張更屬無稽。尚禹公司與台南市政府就系爭工程係由尚禹公司以統包方式承攬，亦即尚禹公司就台南市政府所指定的施工範圍及工程項目採結合設計與施工一體之方式，由尚禹公司依原參與投標評選時所附之計畫書中所規劃之施工方式設計施工，且尚禹公司與台南市政府之契約中就瑕疵修補方式，根本就未做規定。故縱尚禹公司依自己之設計，據以施工亦屬合法，原告本無權干涉，故遑論主張權利。再依契約中本項之施工範圍縱依台灣省土木技師公會之結算報告（亦並非合約之內容或附件），其有關該一扣款項目之預算書亦列有：壁體表面清洗、止水灌漿、導水費、及防潮處理等四項。而實際上，尚禹公司就契約規定之施工範圍所完成之施工項目不僅涵蓋上述項目，更包括與此有關之更多與上述修繕有關之額外項目，而原告主張「台灣省土木技師公會「建議」初步採用壓力灌注止水方式處理，因此灌漿材需滲透30公分RC牆及滲入70公分連續壁（合稱複合壁）以到達主筋處…。」然此一施工方法僅純係台灣省土木技師公會該鑑定報告製作人之「個人想法」而已，在實務上既不可行，國內外亦無先例，該構想亦未列為尚禹公司與台南市政府所訂該系爭契約中的施工方法或合約附件。因此自無所謂「推翻台灣省土木技師公會建議之瑕疵修補方式」，或「於修補瑕疵工法改變下，…云云」之情事。
綜上所述原告正道公司對被告等有關侵權行為所為之損害賠償請求其主張不僅不實在，亦不該當該項請求權之成立要件。
⒊本件被告尚禹公司是否有不當得利之情形？原告之是項
請求是否有理由？本件被告尚禹公司承攬台南市政府之系爭工程就瑕疵修補費用並無不當得利之情形。
依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為成立要件，民法第181條訂有明文。本件共同被告尚禹公司與台南市政府所訂系爭工程契約中之滲漏瑕疵改善工程，縱依台灣土木技師公會之結算報告（並非合約之規定或合約之附件），該部分瑕疵修繕（其費用係自泉安營造工程保留款扣款）所需項目即列明：壁體表面清洗費、止水灌漿費、導水費、防潮處理費等四大項目。然尚禹公司實際上於該項的施作內容則包括：a.表面鐵件切除；b.壁體青苔、白樺、鋼筋鏽水清除；c.壁體表面浮泥及混凝土殘碴清除；d.壁體表面權注針孔抹平；e.負水壓施工前壁體表面處理；f.負水壓噴塗底塗及防水塗層；g.聚工胺樹脂（PU發泡）；h.負水壓防水材；j.連續壁蜂巢填塞水溶性環氧樹脂（Epoxy）；k.導水設施；m.鷹架搭設及拆除等工作。其中瑞克公司所施作者僅係聚亞胺樹脂灌漿一項，亦即該項工作僅係瑕疵修補中項目中「止水灌漿費」之一子項目（細項）而已，其他與止水灌漿有關的尚包括了：鷹架搭設及拆除、壁體表面灌注針抹平、負水壓施工前壁體表面處理、負水壓噴塗第二底塗及防水塗層、連續壁蜂巢填塞水溶性環氣樹脂等項目，其中瑞克公司施作部分共耗費10,353,689元固屬事實，然施作「止水灌漿」其他同屬必須項目之另一廠商（廣達榮），其請款部分則另有23,416,572元（I,680,000＋12,600,000+9,136,572），兩者相加即已達33,770,261元（台灣省土木技師公會止水灌漿費估列24,549,666元(未稅)）之多；除此之外，尚有導水設施及防潮處理費未納入瑕疵改善之總費用內計算，然原告竟僅以端克公司所施作之一部分工項做為被告在瑕疵修補之全部費用，並主張被告尚禹公司溢領剩遺工程款38,039,638元，誠屬無稽，亦顯與事實不符。
⑸實際上，被告於瑕疵修繕所花費的費用高達6、7仟萬元之
多，惟受限於合約中該項目之價款（48,393,327元）所限，而只得請領合約內約定之該固定款項，因此尚禹公司於該工程項目不僅無利可圖，尚且為虧本，原告竟以「其不法取得之尚禹公司眾多協力廠商之一的發票影本」，即遽提起本訴訟，實有混淆視聽及濫用司法資源之嫌。尚禹公司之領取上述工程款項（48,393,327元）本係依合約約定完成約定範圍之工程項目即可請領約定之款項，並非無法律關係。原告主張被告之請領款項為無法律關係即屬錯誤，更遑論被告並未於此項受有利益及因此導致原告受有損害。依上，原告之本項不當得利主張亦不符合不當得利之成立要件，其返還不當得利隻請求自屬無理由。更何況原告主張被告於瑕疵修補之全部費用為（10,353,689元）既非實在，則其對所謂「剩遺款項（38,039,638元）」之返還請求更屬無稽。
證據：提出台灣省土木技師公會工程結算第二階段報告書
第11頁「各施工廠商結算明細表」影本一份、台灣省土木技師公會工程結算第二階段報告書附件七第13頁、14頁「已完工部分呈現瑕疵價格表」（續）影本一份、廣達榮公司向尚禹公司請領防水及雜項工程請款發票影本一紙等為憑。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：原告主張被告台南市政府與訴外人萬裕營造工程股份有限
公司、泉安營造事業有限公司於89年9月27日訂立終止協議書，就雙方原訂立之「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場興建土木建築工程履約協議書」及「台南市○道六海安路拓寬地下街、地下停車場興建工程合約書」簽立終止協議書，其中有關工程結算部分，於第三條第㈢款就「本工程之瑕疵方面，約定「由台灣省土木技師工會鑑定之，若經由台灣省土木技師工會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自（台南市政府）應給付與乙方（萬裕公司）之工程保留款或其他款項扣除之。」之事實，有原告所提該終止契約書影本一份為憑，且為被告台南市政府所不爭執。
嗣經台灣省土木技師工會鑑定結果，就「已施作部分瑕疵
修繕費用計算」認定為48,393,327元，此部分亦有台灣省土木技師工會所具「台南市○○道六】海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書【案號89服004】第一冊影本可稽，且為被告所不爭執，而被告台南市政府依該鑑定結果，自工程保留款中，逕予扣除48,393,327元等情，亦為台南市政府所不爭執，是此部分之主張亦堪認定。
（二）兩造爭執內容：原告主張其概括承受第三人萬裕營造工程股份有限公司有
關該終止協議書之權利、義務，而嗣後台南市政府就系爭工程瑕疵之實際修繕費用僅需10,353,689元，被告台南市政府依契約關係，自應將該差額38,039,638元應返還原告；而被告丁○○為該瑕疵工程之承辦人，被告尚禹公司為該瑕疵工程之承作人，被告甲○○則為尚禹公司之負責人，明知上情，然將該差額全數由尚禹公司領取，損害原告公司有關差額之請求，原告依侵權行為損害賠償請求權，自得對被告丁○○、尚禹公司、甲○○三人請求連帶負賠償責任；又被告尚禹公司就逾領之數額亦屬無法律上之原因，原告依不當得利返還請求權，亦得對尚禹公司請求返還等如上所載內容之請求。
被告台南市政府等四人所持抗辯內容，綜合後計有①否認
原告有概括承受萬裕公司權利、義務之事實；②主張系爭終止協議書有關連續壁滲漏瑕疵之扣款對象係泉安公司，並非萬裕公司；③否認為修繕連續壁滲漏瑕疵所支出之費用僅需10,353,689元；④已施作部分瑕疵修繕費用計算如未達48,393,327元，縱有剩餘款項，亦無須返還被扣款人；⑤被告丁○○、尚禹公司、甲○○三人並無侵權行為或不當得利可言等各如上所載被告答辯之內容。
（三）依上述兩造不爭執事項及爭執內容所載，本件原告之請求是否有理由，應探究者計有：①系爭終止協議書第三條第㈢款工程瑕疵之扣款對象，究係原告主張之萬裕公司，或被告辯稱之泉安公司；②依終止協議書第三條第㈢款所定工程瑕疵之扣款，該瑕疵扣款之性質，究係扣款數額之核定，抑或係扣款數額之預定；③原告是否有概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務；④被告台南市政府就系爭瑕疵之修繕費用是否為10,353,689元；⑤被告丁○○、尚禹公司、甲○○等三人是否對原告構成侵權行為而應負連帶賠償責任；⑥被告尚禹公司是否有不當得利等六項。亦即必須符合①工程瑕疵之扣款對象為萬裕公司、②瑕疵扣款之性質係扣款數額之預定、③原告概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務、④該瑕疵之修繕費用為10,353,689元等四項條件後，原告始對被告台南市政府有所主張之請求權；另原告對被告丁○○、尚禹公司、甲○○等三人則必須另可主張侵權行為責任及構成不當得利，始可斟酌原告對該三人之請求是否有理由。
五、得心證之理由：
（一）工程瑕疵之扣款對象是否為萬裕公司：原告主張系爭終止協議書第三條第㈢款工程瑕疵之扣款對象為萬裕公司，惟被告台南市政府則主張扣款之對象為泉安公司。經按系爭終止協議書之乙方包含萬裕公司及泉安公司二者，是該瑕疵之扣款對象，自無法單依該終止協議書即行認定。依上揭條款之內容，就系爭工程已施作部分之瑕疵，決定扣款之項目、數額係委由台灣省土木技師公會鑑定之，是要究明扣款之對象，自應依台灣省土木技師公會之鑑定報告為準。原告所提台灣省土木技師工會所具「台南市○○道六】海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書【案號89服004】第一冊影本，僅自第1頁至第10頁，其中就連續壁滲漏部分瑕疵部分，僅認定修復款項為48,393,327元，並未說明該連續壁係由何公司施工。惟依被告台南市政府提出上揭資料影本第1至第14頁，在第13頁第項第㈢款第2目關於「地下連續壁滲漏部分，認定修繕費用之48,393,327元，【本項由泉安營造全數負擔修繕費】。依此記載內容，堪認被告台南市政府所辯該連續壁瑕疵修繕費用之扣款對象係泉安公司，並非原告所主張之萬裕公司等情，應屬可採，除此外，原告亦無法提出證據以供認定其上揭主張為真，是此部分原告之主張為屬無憑。
（二）依終止協議書第三條第㈢款所定工程瑕疵之扣款約定內容為：「關於本工程已施作部份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。」按該終止協議書係協議終止原於86年3月13日就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，其中就已施作之工程中，乙方雖得請領款項，然尚需負瑕疵擔保責任，此乙方應負之瑕疵擔保責任，轉換為由台灣省土地技師公會鑑定後，由鑑定所得之修繕費用代替之，亦即瑕疵擔保責任經台灣省土木技師公會鑑定後，已變成具體之修繕費用。關於其中連續壁滲水之瑕疵擔保責任，由甲方即台南市政府扣款修繕費用48,393,327元後，原則上即視為乙方履行瑕疵擔保責任完畢。況依原告所提90年1月5日就海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議紀錄所作成之結論第五點：「有關土木技師公會所列瑕疵扣款之問題，瑕疵部分經土木技師公會所列之扣款金額，若經費超過原有金額，萬裕同意由保固保證保險單扣抵；另由市府依採購法辦理發包，若發包不成，正道公司願意依土木技師公會所列價格辦理。」內容補充之，亦可認定有關瑕疵費用，係採用如扣款數額不足支付實際之修繕費用，應由萬裕公司補足，並無扣款數額超過實際修繕費用應退還乙方之情事，則台灣省土木技師公會鑑定所得之修繕費用數額，即為瑕疵扣款最低數額之核定。此與為求乙方履行其已施作工程之瑕疵擔保責任，預先扣留部分款項，再視實際支出之修繕費用多寡後，再為多退少補之情形不同。是原告此部分之主張亦無足憑。
（三）原告是否有概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務：原告雖陳稱「且萬裕公司就系爭權利義務於90年1月5日就海安路地下街暨地下停車場工程結算點交會議與正道公司合意概括承受」云云，惟依該會議記錄內容，原告與萬裕公司均為該次會議之出席者，萬裕公司亦以自己之責任參與該次會議，此由萬裕公司出席之代表對該連續壁瑕疵部分扣款如有不足部分，亦當場表示：「本公司繳交肆仟參佰伍拾萬保固保證保險單，可作為保固保證之用。」除此之外，並無任何有關於萬裕公司要將權利、義務由原告正道公司概括承受之發言或記錄，是原告此部分之主張亦屬無憑。
（四）如上所述，本件原告主張之①工程瑕疵之扣款對象為萬裕公司、②瑕疵扣款如有超過應返還、③原告概括承受萬裕公司就該終止協議書所生之權利、義務等三項，均屬無憑，則縱有原告所陳「該連續壁滲水瑕疵之施工方法，與台灣土木技師公司建議之方法不同，實際僅支出10,353,689元。」之事實，原告亦無權對被告台南市政府為本件之請求，另原告依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被告丁○○、尚禹公司、甲○○等三人應負連帶賠償責任云云，亦無所附麗。是本件原告起訴請求被告四人應連帶給付原告三千八百零三萬九千六百三十八元及自起訴狀繕本送達至清償日止按年息百分之五計算之利息云云，核無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。並依職權為訴訟費用負擔之諭知。
（五）因本案事證已臻明確，至於原告另陳稱之台南市政府關於本項瑕疵之修繕工程，是否有人謀不臧之情事，及兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月19日
民事第二庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年10月19日
書記官黃敏純