裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1752號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1752號上訴人即被告丁○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2139號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯幫助共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○前因偽造文書、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）91年9月9日以89年度訴字第1878號刑事判決判處有期徒刑2年，嗣經本院於92年4月30日以91年度上訴字第3595號刑事判決判處有期徒刑2年，於92年9月8日判決確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年6月23日以92年度訴字第269號刑事判決判處有期徒刑9月，於92年7月14日判決確定，嗣上開各罪經定應執行刑為有期徒刑2年8月，於95年6月12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎丁○○猶不知悔改，因與乙○○（已經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第63號刑事判決判處有期徒刑10月確定在案）為朋友關係，及乙○○於96年6月13日凌晨某時許，在臺北縣樹林市○○路○○○巷旁停車場內，因見甲○○所有停放該處之車號000000號自用小貨車車斗內置有電器用品，且該停車場無人看守，認有機可乘，乃起意行竊，與真實姓名不詳，綽號「 小惠 」之成年女子共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，先打電話向丁○○借用所有車號0000-00號自小客車載運竊得之電器用品並到場幫忙挑選電器用品，詎丁○○知悉乙○○借用車輛係供行竊後運送所得贓物，竟仍基於幫助乙○○竊盜之犯意，提供上開自小客車，借予乙○○，以便利其行竊並到場幫忙挑選電器用品。乙○○乃夥同「小惠」於同日凌晨5時5分許，共乘丁○○所有車號0000000號自用小客車前往臺北縣樹林市○○路○○○巷旁停車場，由乙○○攜帶所有客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足以作為兇器使用之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子各乙支，並持上開斜口鉗剪毀上開自用小貨車上所覆蓋之帆布及固定繩（毀損部分，業經甲○○撤回告訴）後，將上開工具交由丁○○保管，掀開帆布並攀爬至車斗，放下車斗圍欄，將所選定台琪交通運輸有限公司交付甲○○運送而持有之東元電冰箱、優派液晶顯示器、東元變頻冷氣各乙台搬至前開丁○○之自用小客車得手，綽號「小惠」之成年女子則負責在旁把風。適附近居民丙○○在其住處窗口觀得上情，立即下樓前往停車場查看，乙○○經「小惠」通知，旋駕駛上開自用小客車搭載「小惠」逃離現場，丁○○見狀亦跳下車斗倉皇奔逃，經丙○○追至臺北縣樹林市○○街○○○巷○號前，將丁○○予以逮捕，並通知警方到場處理，為警在丁○○身上扣得上開乙○○所有供作案所用之斜口鉗乙支及乙○○攜帶交由丁○○保管之尖嘴鉗、螺絲起子各乙支，復循線追查，而於同日中午12時30分許，在臺北縣樹林市○○街○○巷○號地下室扣得乙○○放置該處之前開竊得電器（均已發還甲○○具領）而查獲。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第35頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告丁○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於前揭時地為證人丙○○發現及追獲，並經警在其身上扣得同案被告乙○○（已經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第63號刑事判決判處有期徒刑10月確定在案）所有供作行竊用之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子各乙支等事實不諱，惟矢口否認有共同攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：乙○○向伊借車載送物品，伊問乙○○要載什麼，辯稱：乙○○向伊借車載送物品，伊問乙○○要載什麼東西，乙○○稱係受朋友之託載送電器用品，乙○○帶伊進去停車場看其朋友的貨車，因乙○○要掀開貨車帆布，才把前開工具交給伊要伊幫忙拿，伊不知道乙○○竊取他人物品，伊亦未參與行竊云云。經查：
㈠被告丁○○於前揭時、地為證人丙○○發現及追獲，並經警
在其身上扣得同案被告乙○○所有供作行竊用之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子各乙支等節，業據其於警詢時、偵查中、原審及本院審理時供認在卷，核與證人丙○○於警詢時及原審審理時證述情節互核相符（見偵卷第18至20頁及原審卷第72至74頁），自堪信為真實。
㈡又告訴人甲○○停放在臺北縣樹林市○○路○○○巷旁停車場
內車號00-000號貨車車斗上之帆布右側被剪毀，帆布左後方被剪個洞，帆布外之固定繩全被剪斷，貨車上東元電冰箱、優派彩色液晶電視及東元變頻冷氣各乙台遭竊等事實，亦據告訴人甲○○於警詢時及偵查中證述失竊情節（見偵卷第13至17頁）及目擊證人丙○○前開於警詢時及原審審理時證述情形互核相符。此外，復有前開斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子各乙支扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單暨查獲照片14幀附卷可憑（見偵卷第22至24頁、第28頁、第31頁、第42至48頁）。
㈢再本案係同案被告乙○○起意夥同綽號「小惠」之成年女子
，攜帶斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子等工具至前開停車場行竊，並向被告丁○○借用前開自小客車運送竊得電器用品，被告並未參與行竊等節，業據證人即同案被告乙○○於警詢時、偵查中及本院審理時證稱：「我於前2天……經過臺北縣樹林市○○路○○○巷旁停車場時，……發現5T-168號自小貨車停於該停車場內，我……去將貨車上帆布掀開看看，發現車內有電器用品，……因為我自己沒有汽車，所以於96年6月13日凌晨打電話給丁○○跟他借車，打算要將這些電器用品搬走，……到達臺北縣樹林市○○路○○○巷旁停車場後，我先下車由停車場側門進入，該貨車停於側門進入後第1台車的位子，我先用斜口鉗將貨車上位於後車斗帆布外的繩子剪斷，扯下車上之帆布，再將貨車右後方的護欄放下，……，我先將較小型的物品（小冰箱、冷氣、液晶電視）搬進車內，……在我將第3件物品搬上車時，那名綽號小惠之女子告知我有人來了，我就跳上車將車輛開走」，「因我在復興路發現1台小貨車裡面都是家電，就打電話給丁○○要借車，我騎機車載另1個女的風跟丁○○牽車，小貨車沒有鎖，我就搬小冰箱、冷氣、電視，搬到我借我車內」等語（見偵卷第10至12頁、第53頁），即目擊證人丙○○亦於原審審理時證述：「當時一開始看到有一對男女，……我住9樓，落地窗看下來看到的，看到他們動作怪怪的，……那名男子在那邊小解，我就看到他拿東西出來，在檳榔攤的旁邊是貨車舖有帆布，他拿東西將帆布割開，之後我就從9樓下來，看到有白色的車停在復興路，檳榔攤的旁邊，後車廂打開，我看到那名男子從該貨車搬東西下來到白色車子的後車廂，我就大喊這不是你的東西，你們在幹什麼，……那名男子很匆忙，就把車開走，該名男子當時還戴上安全帽將車開走，那個女子看起來很像是在把風，她有下車，站在檳榔攤旁邊等，女生頭戴安全帽，後來她也坐上車一起離開」，「（問：那名男子是否在庭被告丁○○？）不是，該名男子較高，被告丁○○是對面早餐店說停車場還有1名男子，他在貨車帆布的旁邊走來走去，我問他說東西不是你的，你在幹什麼，丁○○就跑，我就追他，大約追了2、300公尺才追到他」，「（問：被告丁○○當時是否坐在貨車駕駛座上？）沒有，他站在貨車帆布旁邊」，「我沒有看到丁○○搬東西」，「（問：你當時看到丁○○時，他人在何處？）他是在車子與車子的中間」等語在卷足憑（見原審卷第72至73頁）。綜上，堪認證人丙○○於警詢時所述見3人自白色轎車下車，那名女子站在停車場側門的位置四面觀望，被告與另1名男子翻開帆布，把貨車上的物品搬上白色小轎車內等語（見偵卷第19頁）顯與事實不符。被告辯稱未參與行竊乙節非虛。
㈣至被告雖辯稱不知同案被告乙○○借車係供行竊之用云云。
惟查本件被告丁○○非僅出借所有車號0000-00號自小客車供同案被告乙○○使用而已，其並於同案被告乙○○行竊時在場，此已經證人即同案被告乙○○及目擊證人丙○○供述如前，則被告丁○○行竊前，並持所有斜口鉗乙支，先將車號00-000號貨車車斗上之帆布右側剪毀，並在帆布左後方剪個洞，及帆布外之固定繩剪斷等貨車遭人破壞之客觀情狀觀之，被告既自承當時站在該貨車旁，依目視所得，自可明瞭同案被告乙○○破壞貨車所覆蓋之帆布及固定繩等行為係為行竊之目的無疑。再依被告供認為證人丙○○追獲後經警在其身上查獲之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子等物係同案被告乙○○所交付等語（見偵卷第8頁），及被告見此情狀，竟仍隨同案被告乙○○至貨車上挑選電器用品（此已據同案被告乙○○於偵查中供明在卷，見偵卷第53頁）等情綜合以觀，縱認同案被告乙○○事前未告知被告借車係為行竊之用乙節為實，堪認被告至停車場見貨車前開被破壞情形，亦已就同案被告乙○○行竊乙節有所知悉。是其於知悉同案被告乙○○借車係供行竊之用後，竟未及時駕車離開現場，反而收受同案被告乙○○交付行竊所用之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子等物，並隨同同案被告乙○○上至貨車上挑選電器用品，衡諸一般生活之經驗法則，堪認被告至少於此時已有提供車輛幫助同案被告乙○○行竊之主觀犯意無訛。至證人即同案被告乙○○所陳係騙被告要去朋友家搬家電用品云云，應係犯後迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上，被告辯稱不知同案被告乙○○行竊云云，顯係飾卸之
詞，要不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按：「共同正犯，必以共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為，己達於著手之程度而言，若僅於事前參與計劃，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯」（最高法院20年非字第137號判例意旨參照）；「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」（最高法院25年上字第2253號判例參照）。經查，斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子等物均係金屬製成，堅硬鋒利，客觀上均對於人之生命、身體之安全，易生危險之器械，均為兇器。本件同案被告乙○○與綽號「小惠」之成年女子間，就攜帶凶器竊盜犯行，固有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟被告丁○○提供車輛幫助同案被告乙○○供行竊之用，足見被告有於同案被告乙○○行竊行為實施中予以助力，已見前述；且被告所從事者並非竊盜構成要件以內之行為，況本件並查無事證足認被告有分得任何乙○○竊盜所得之財物，足見被告僅有幫助竊盜之犯意，而無與乙○○共同犯罪之意思，應僅論以幫助犯。核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、刑法第321條第1項第3款之幫助共同加重竊盜罪，公訴人認被告與同案被告乙○○及綽號「小惠」之成年女子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，尚有誤會。
三、原審認被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認被告係與同案被告乙○○等結夥三人以上攜帶凶器竊盜，而論以刑法第321條第1項第3、4款之罪，自有未洽。被告丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無可採，惟原審判決既有前揭之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。末查，被告前因偽造文書、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院於91年9月9日以89年度訴字第1878號刑事判決判處有期徒刑2年，嗣經本院於92年4月30日以91年度上訴字第3595號刑事判決判處有期徒刑2年，於92年9月8日判決確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年6月23日以92年度訴字第269號刑事判決判處有期徒刑9月，於92年7月14日判決確定，嗣上開各罪經定應執行刑為有期徒刑2年8月，於95年6月12日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並就幫助犯部分，依刑法第30條第2項規定，依刑之加重減輕原則，先加後減之。爰審酌被告丁○○為智識成熟之成年人，竟幫助友人乙○○竊取他人財物，其犯罪對社會治安危害自有影響，惟其僅係幫助犯，並未參與行竊行為，暨事後否認犯罪，被害人所受損害已獲賠償等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，其幫助犯罪態樣與實施正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯，實施犯罪之行為，對正犯所有供犯罪所用之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號、89年度台上字第6946號判決要旨參照）。
扣案之斜口鉗、尖嘴鉗、螺絲起子各乙支，均係同案被告乙○○所有，業據證人即同案被告乙○○於歷次偵審中供述在卷，是依前開之說明，本件自勿庸併為沒收之宣告。至扣案手電筒乙支係同案被告乙○○所有，惟非兇器，亦未供竊盜之用，已據同案被告乙○○供明在卷，另扣案帽子乙頂、拖鞋乙雙，均核與本案無直接關係，復均非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國97年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條：
幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。