裁判字號：最高行政法院98年判字第1015號判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
98年度判字第1015號上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人甲○○
送達代收人乙○○縣新莊市○○街○○號被上訴人嘉立建設有限公司代表人丙○○訴訟代理人 周威良 律師上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國96年5月17日臺北高等行政法院95年度訴字第723號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、上訴人之代表人原為 凌忠嫄 ，民國（下同）96年8月10日改由甲○○擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被上訴人於81年12月至83年5月間，持東喜營造有限公司（下稱東喜公司）開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅新臺幣（下同）721,938元，因東喜公司業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官認定係專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程，而提起公訴，上訴人乃以86年11月21日北縣稅法裁字第17270號處分書，認被上訴人取具之統一發票係屬依法不得扣抵者，依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定，追繳營業稅721,938元，並以其應自他人取得憑證而未取得，依稅捐稽徵法第44條規定，裁罰721,938元（下稱系爭違章處分），被上訴人不服，申請復查，經上訴人為復查駁回之決定，該復查決定書並於91年2月25日為公示送達，被上訴人未於法定期限內訴願，遂於91年4月17日確定。嗣被上訴人以發現新證據為由，於93年10月13日申請程序重開，撤銷系爭違章處分，案經上訴人所屬新莊稽徵所以93年11月30日北區國稅新莊三字第0931031635號函復略以：該案係屬行政救濟確定案件。被上訴人不服，提起訴願，經訴願機關撤銷，上訴人所屬新莊稽徵所復以94年5月27日北區國稅新莊三字第0941012461號函（下稱原處分）復略以：該案顯已逾行政程序法第128條第2項規定之期限，且其無法提示確有支付價款證明，所請歉難照辦。被上訴人不服，循序提起訴願、行政訴訟，經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人遂提起上訴。
三、被上訴人（原審原告）於原審起訴主張：㈠系爭違章處分雖於91年4月17日確定，然該處分係上訴人依據檢察官所為「東喜公司專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程」之起訴內容，據以認定被上訴人取得東喜公司出具之統一發票係屬依法不得扣抵。嗣被上訴人於93年8月間接獲臺灣高等法院92度上更㈠字第672號違反商業會計法案件（下稱更審刑案）之證人傳票，始知悉臺灣高等法院以90年度上訴字第514號刑事判決（下稱系爭刑事判決）東喜公司負責人 謝吉琳 無罪在案，則被上訴人申請程序重開，業已符合行政程序法第128條第1項第2款及第2項規定，並無逾越法定期間之情事。㈡系爭刑事判決經最高法院發回更審後，更審刑案判決雖認定東喜公司有借牌之事實，惟並未認定東喜公司有借牌予被上訴人，該判決業已確定在案。前開起訴書及刑事判決均未認定東喜公司有借牌予被上訴人之事實，則被上訴人洵無「於營業事項發生時，應自他人取得憑證而未取得」及「以不得扣抵之憑證申報扣抵營業稅」等情，是系爭違章處分於法定救濟期間經過後，確有發現新證據且如經斟酌可受較有利之處分，被上訴人自得依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請撤銷前揭營業稅違章處分。㈢訴願決定及原處分認定卷附廠商付款簽收簿與活期存摺提款紀錄，所載日期及金額均不相符，被上訴人無法證明其確有支付價款予東喜公司乙節。查，建設公司與營造公司間之來往，類皆調整（刪減）工程款項之成數，以求資金之調度等等，終致付款簽收簿所載、存摺提款紀錄未盡相合，係屬營造業界之交易慣例，故原處分及訴願決定，即有不當。㈣系爭違章處分係以前揭起訴書內容為憑，認定被上訴人未依法取得憑證，並以不得扣抵之憑證扣抵營業稅。然臺北地檢署之起訴書洵未認定何人借用牌照，質言之，被上訴人尚無藉此而逃漏稅捐之情事，系爭違章處分未察，率爾認定被上訴人涉有逃漏稅捐之情事，其論斷過程，核與司法院釋字第337號解釋意旨有所扞格，符合行政程序法第128條第1項第3款規定，亦有程序再開事由等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人（原審被告）則以：被上訴人申請撤銷之系爭違章處分，係依司法院釋字第337號解釋、財政部83年7月9日台財稅第000000000號函、84年5月23日台財稅第000000000號函及臺北地檢署85年度偵字第3635號、第13490號起訴書辦理，並於91年4月17日確定。被上訴人於93年10月13日以系爭刑事判決為新證據，申請程序重開，已逾行政程序法第128條第2項規定之期限，且系爭刑事判決已經最高法院判決撤銷發回更審，所提之資料尚難謂為新證據等語資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠被上訴人代表人確實於93年8月26日經更審刑案傳訊為證人，有該傳票影本附訴願卷足稽，是其主張其於93年8月26日到庭接受訊問時，始明確知悉91年7月26日宣示之系爭刑事判決諭知無罪之事實，在無反證推翻之下，自應認被上訴人主張其以證人身分受訊始知悉系爭刑事判決及其內容之事實為真正可採。上訴人僅泛稱系爭刑事判決於91年7月26日宣判，被上訴人應知悉該判決等云，核屬臆測之詞，不足憑採。㈡被上訴人曾於86年3月20日依上訴人通知前往上訴人所屬臺北縣稅捐稽徵處新莊分處說明取得本件發票作為進貨憑證之原委，並作成查核紀錄，固可推知被上訴人於上訴人作成系爭違章處分前之調查過程中，即已知悉上訴人正對其與東喜公司間出借牌照收取借牌費用之事實為調查，然此事實並不足以影響被上訴人所稱93年8月26日因出庭作證接受訊問時，始明確知悉東喜公司被刑事追訴借牌交易之事實。㈢被上訴人所據之系爭刑事判決，雖經最高法院判決諭示發回更審，而有更審刑案傳喚被上訴人代表人作證之情形，並改判東喜公司負責人謝吉琳為有罪，復經最高法院以95年度台上字第2688號判決維持而告確定，惟上開有罪判決並未認定東喜公司借牌予被上訴人，亦未認定被上訴人實際交易對象，更未認定東喜公司係以出借牌照收取借牌費用為業。且縱令東喜公司有借牌予被上訴人營運，被上訴人所涉及之違章亦非屬「應自他人取得憑證而未取得之情形」，故上開有罪判決不足以作為本件違章事實論證之基礎。㈣上訴人以核對卷附之廠商付款簽收簿與活期存摺提款記錄等，因所載日期及金額均不相符，無法證明被上訴人確有支付價款予東喜公司，而認定被上訴人與東喜公司間並無實際交易乙節；惟查，被上訴人與東喜公司間確有轉帳及交付支票之事實，有該等轉帳資料、活期存摺提款記錄、廠商付款簽收簿及支票影本附原營業稅違章處分卷足佐，審諸該等支票影本背面並有東喜公司之背書，足認確有交付支票付款之行為，如認被上訴人與東喜公司間並無實際交易行為，被上訴人又何必大費周章交付支票並由東喜公司背書再為領取？是否可以僅因所載日期及金額不完全相符，即率爾認定所為交易全部不實，被上訴人與東喜公司間是否有全部或部分交易真實之情形，仍有待上訴人予以釐清。㈤被上訴人另主張系爭違章處分符合行政程序法第128條第1項第3款規定而有程序再開之事由等語。然查被上訴人係本於系爭刑事判決認定事實所依憑之證據，資為指摘系爭違章處分適用法規顯有錯誤，並非針對系爭違章處分所認定之事實間，有何「適用法規錯誤」之具體情形予以指摘，核與本院62年判字第610號判例意旨有違，而與前開行政程序法之規定未合，併予指明等語，撤銷原處分及訴願決定，由上訴人另為適法之處分，以符法制。至被上訴人請求撤銷系爭違章處分，有待上訴人於程序再開後重為審查，併此敘明等詞，為其判斷基礎。
六、本院查：原判決撤銷訴願決定及原處分，固非無據。惟：㈠按「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」，為行政訴訟法第243條第1項所明定。
㈡次按，「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」，行政程序法第128條亦定有明文。
又該條第1項第2款所謂「新證據」則係指處分當時該證據已經存在，但未經斟酌者而言（本院94年度判字第762號判決意旨參照）。
㈢本件被上訴人於81年12月至83年5月間，持東喜公司開立之
統一發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅721,938元，經上訴人依據臺北地檢署檢察官之起訴書內容，認定東喜公司係專以出借牌照收取借牌費用為業，並無實際承包工程之事實，認定被上訴人取具東喜公司出具之統一發票係屬依法不得扣抵者，乃以系爭違章處分依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定，追繳營業稅721,938元，並以其應自他人取得憑證而未取得，依稅捐稽徵法第44條規定，裁罰721,938元。
被上訴人不服，申請復查，亦遭決定駁回，被上訴人未於法定期限內訴願，遂於91年4月17日確定。嗣被上訴人以其於93年8月26日接受更審刑案訊問時，始知悉系爭臺灣高等法院90年度上訴字第514號刑事判決存在，旋以之為新證據，並主張嗣後所發現，而於93年10月13日申請程序重開等事實，乃原審經調查證據及言詞辯論後，依法認定之事實。
㈣經查，系爭違章處分及相關之復查決定，係上訴人依據臺北
地檢署85年度偵字第3635號、13490號起訴書所載之事實（包含涉案人員所僱用之勞工業於調查局及偵查中證述東喜公司確以借牌為業，本身並無實際承包工程…），參酌被上訴人所提之廠商付款簽收簿與活期存摺提款紀錄等所載之付款日期與金額均不相符等情，據以認定東喜公司非被上訴人之實際交易對象，故被上訴人所取得東喜公司出具之統一發票依法不得扣抵稅額為判斷依據，此有系爭違章處分及其復查決定在卷可稽（見原處分卷第136頁、第190-191頁），則上訴人主張其係以東喜公司非被上訴人之交易對象而非認定東喜公司借牌予被上訴人始否准被上訴人以該公司出具之統一發票扣抵稅額乙節，核屬可採。縱使被上訴人主張其於93年8月26日因接受更審刑案訊問時，始知悉系爭刑事判決存在之事實為可採，然系爭刑事判決係宣示於91年7月26日，並非於上訴人為系爭違章處分之復查決定（即87年8月20日之87北縣稅法字第436363號復查決定）當時已存在而嗣後知悉之新證據，依上述說明，核與行政程序法第128條第1項第2款之「新證據」要件不符；況且系爭刑事判決雖以犯罪行為無法證明而判決東喜公司之負責人謝吉琳無罪，然該判決亦經最高法院判決撤銷發回臺灣高等法院更審，並由臺灣高等法院於93年12月30日以92年度上更㈠字第672號認定東喜公司負責人謝吉琳將營造業牌照交由 吳麗惠 等人提供他人建造房屋時使用…等，改判謝吉琳有罪，且經最高法院以95年度台上字第2688號判決維持而告確定在案。則縱使系爭刑事判決符合行政程序法第128條第1項第2款「新證據」之要件，於被上訴人知悉時亦已不存在（蓋被上訴人主張其93年8月26日因接受更審刑案訊問時始知悉，其時系爭刑事判決業已經最高法院撤銷，故已不存在），原判決採信被上訴人所為於93年8月26日因接受更審刑案訊問時始知悉系爭刑事判決之主張，遽認符合行政程序法第128條第1項第2款規定，顯與論理法則及證據法則相違而有適用法規不當之違背法令之情事，上訴人據以指摘，求予廢棄，為有理由；又因本件事實已明，自應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，以資糾正。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國98年9月3日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官胡方新法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國98年9月3日
書記官賀瑞鸞