裁判字號：臺灣彰化地方法院93年訴字第630號民事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：確認合約關係存在
臺灣彰化地方法院民事判決九十三年度訴字第六三○號
原告乙○○訴訟代理人 蔡坤旺 律師複代理人 許曉怡 律師被告明道管理學院法定代理人甲○○訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人 黃俊昇 律師右當事人間請求確認合約關係存在事件，本院於民國九十三年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行的聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告雖於起訴後之九十三年十月七日言詞辯論時，將訴之聲明由「確認聖米驊餐飲店與被告所訂美食街委託代辦合約存在生效」，變更為「確認原告與被告間之美食街委託代辦合約法律關係存在」，並追加備位聲明，請求被告給付六十五萬元，然被告就此並無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意變更、追加。被告至同年十一月二十五日始陳稱不同意原告為訴之變更、追加等語，不能阻止已合法成立的變更、追加之訴，先此敘明。
貳、原告主張被告明道管理學院於民國九十年八月間成立之時，為提供校內教職員師生用餐，與聖米驊餐飲店負責人 賴文彬 訂立「明道管理學院美食街委託代辦合約書」，委託聖米驊餐飲店經營被告之美食街，合約的有效期限經續約後，延至一百年八月三十一日為止，被告並於美食街設立九個攤位，由原告乙○○等九人經營，每月繳交總營業額的百分之六為管理費，且依實際使用度數另繳交自來水費及電費，迄至九十三年一月間，賴文彬因個人債務問題，無法繼續經營美食街，故將財產及全部營業由美食街第九攤位之原告概括承受，原告立即將此事通知被告，被告得知後於同年一、二月間亦同意原告承受聖米驊餐飲店與被告間所訂立的美食街經營合約，並由其組長 高紹權 表示原告可以經營到合約期滿，惟要求原告應承受聖米驊餐飲店積欠的管理費、水電費及已出賣而未交易使用的餐券，原告因即向被告繳交聖米驊餐飲店所積欠的管理費及水電費約新台幣二十二萬元，並承受已出賣而未交易使用的餐券連同二十二萬元的管理費及水電費，金額合計約六十五萬元，依約原告自有於被告美食街繼續經營至一百年八月三十一日的權利，則被告即應容忍原告及於九十二學年度第二學期時於被告美食街經營餐飲之各攤位人員進入被告美食街繼續經營至九十六年八月三十一日止。詎被告竟片面違約，請求原告搬遷，原告在私法上地位乃受有侵害，因提起先位之訴。又如被告否認曾同意原告概括承受聖米驊餐飲店與被告間所訂美食街委託代辦合約及積欠被告的債務，則被告依法無權收受原告所代付的管理費、水電費及美食街所有已賣出而未交易使用的餐券合計六十五萬元，爰依不當得利及債務不履行的法律關係，提起備位之訴，請求被告返還該六十五萬元等語，並先位聲明：（一）確認原告與被告間之美食街委託代辦合約法律關係存在。（二）被告應容忍原告及於九十二學年度第二學期時於被告美食街經營餐飲之各攤位人員進入被告美食街繼續經營至九十六年八月三十一日；備位聲明：被告應給付原告六十五萬元，及均願意提供擔保，聲請宣告假執行。
參、被告則辯稱：一、依被告與聖米驊餐飲店所訂立的「明道管理學院美食街委託代辦合約書」第十三條第十一款規定，該餐飲店不得擅將業務頂讓，或委託他人經營，否則，被告得立即解除契約。因此，被告並未同意原告概括承受前述聖米驊餐飲店與被告間所訂立的合約，亦未應允原告得經營美食街至被告與聖米驊餐飲店所訂合約期滿。被告僅為維持美食街的正常運作及避免造成師生用餐的困擾，於九十三年二月六日與原告協議，同意由原告「暫時」經營管理，至九十二學年度第二學期結束後再作檢討。嗣因被告於九十二學年度第二學期末開檢討會時，曾要求原告提出經營及衛生改善方案，但原告拒不提出，被告自得不同意原告繼續經營美食街。則原告已無權進入美食街繼續經營，其先位之訴，乃無理由。二、原告雖有給付二十二萬元的管理費及水電費予被告，且概括承受聖米驊餐飲店所賣出而未交易使用的餐券，但該餐券的金額是否達四十餘萬元，應由原告舉證。且原告繳交管理費及水電費，及概括承受餐券，乃依前述九十三年二月六日兩造協議的內容履行，被告依約受領給付，並無債務不履行或不當得利情事。因此，原告備位之訴，亦無理由等語，並聲明駁回原告之訴。
肆、原告主張被告明道管理學院於九十年八月間成立之時，為提供校內教職員師生用餐，與聖米驊餐飲店負責人賴文彬訂立「明道管理學院美食街委託代辦合約書」，委託聖米驊餐飲店經營被告之美食街，合約的有效期限經續約後，延至一百年八月三十一日為止，被告並於美食街設立九個攤位，由原告乙○○等九人經營，每月繳交總營業額的百分之六為管理費，且依實際使用度數另繳交自來水費及電費，迄至九十三年一月間，賴文彬因個人債務問題，無法繼續經營美食街等情，已經提出「明道管理學院美食街委託代辦合約書」一件為證，且為被告所不爭執，應認為真正。
伍、先位之訴部分：惟原告主張聖米驊餐飲店負責人賴文彬因個人債務問題，無法繼續經營美食街後，即將財產及全部營業由美食街第九攤位之原告概括承受，被告得知此事後亦於九十三年一、二月間同意原告承受聖米驊餐飲店與被告間所訂立的美食街經營合約，並由其組長高紹權表示原告可以經營到合約期滿一節，則為被告所否認，並以前詞為辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第三百零五條也有明文規定。據此可知，民法第三百零五條所稱的概括承受，僅就債務承擔而為規定，為一種併存的債務承擔，原債務人的債務並未因概括承受而消滅，仍應與承受人負連帶責任。因此，僅須對於債權人為承受的通知或公告，即生承擔債務的效力，而不須如民法第三百零一條所定，應得債權人承認。經查：
一、依原告提出的委託書，原告是受聖米驊餐飲店負責人賴文彬之託，自九十三年一月二十七日起，全權代為管理聖米驊餐飲店的業務，並非就聖米驊餐飲店的財產或營業，概括承受其資產及負債。此從賴文彬所寫委託書二紙各僅記載：「本人（指賴文彬）因個人因素，於中華民國九十二年（應為九十三年之誤寫）元月二十七日起委託乙○○小姐，全權代為管理聖米驊餐飲店之業務。」、「．．．，所以，委任乙○○小姐全權代理管理明道管理學院美食街之業務，及有關美食街之債務處理，和明道管理學院職員之債務處理，．．．。」等語，並無隻字片語述及概括承受，或者資產讓與原告，債務由原告承擔，而賴文彬並就已發生的債務連帶負責等內容甚明。即原告於起訴之初，亦自陳其僅受賴文彬委託，代為管理聖米驊餐飲店，為代理之性質，故聖米驊餐飲店與被告訂立之「明道管理學院美食街委託代辦合約書」的主體並未變更等語，並聲明聖米驊餐飲店與被告所訂美食街委託代辦合約存在生效。雖原告提出的「明道管理學院美食街會議記錄」（乃原告與各攤位營業人的會議）記載：「主旨：明道管理學院美食街聖米驊餐飲公司權利轉移議案討論。說明：．．．。二、九十三年二月四日前帳款、薪資等事務由賴文彬先生負責，九十三年二月五日起由乙○○小姐負責。」等語，然此為原告與美食街各攤位營業人的協議，並非原告與聖米驊餐飲店負責人賴文彬的約定，且原告對於九十三年二月四日前帳款、薪資既不必負責，即無承擔債務之可言，自亦無從憑認原告與賴文彬間有概括承受的約定。又原告提出之九十三年二月六日協調會記錄第二、三點，固有約定原告同意代聖米驊餐飲店清償該店積欠被告的管理費及水電費二十二萬元，及概括承受（應為債務承擔）聖米驊餐飲店已賣出而未交易使用的餐券，然此乃兩造的約定，非原告與賴文彬間的約定。故原告主張聖米驊餐飲店負責人賴文彬將財產及全部營業由原告概括承受等語，不足採信。
二、縱認聖米驊餐飲店負責人賴文彬確有與原告約定，將財產及全部營業由原告概括承受，即亦有約定將聖米驊餐飲店經營被告美食街的權利讓與原告。惟依被告與聖米驊餐飲店負責人賴文彬訂立的「明道管理學院美食街委託代辦合約書」十三條第十一款約定：「乙方（指聖米驊餐飲店）如擅將業務頂讓，或委託他人經營，甲方（指被告）除沒收全額保證金外，並立即解約，．．．。」，足見聖米驊餐飲店不得將經營被告美食街的權利讓與第三人。此乃被告與聖米驊餐飲店間之特約，則聖米驊餐飲店經營被告美食街的權利，即失去讓與性，依民法第二百九十四條第一項第二款規定，自不得讓與。又從原告於起訴狀舉上述合約十三條第十一款約定，證明其僅代為管理聖米驊餐飲店的業務，並不違反該條款約定可知，原告亦知悉聖米驊餐飲店經營被告美食街的權利不得讓與。因此，原告與聖米驊餐飲店負責人賴文彬所訂立的概括承受契約，就聖米驊餐飲店經營被告美食街的權利為讓與部分，若未獲被告同意，當即不發生效力。然原告並不能證明被告有同意聖米驊餐飲店將經營被告美食街的權利讓與原告，則原告與聖米驊餐飲店負責人賴文彬所訂立的概括承受契約，就聖米驊餐飲店經營被告美食街的權利為讓與部分，不發生效力，原告自無因概括承受而取得經營美食街的權利。
三、雖被告因聖米驊餐飲店負責人賴文彬不能繼續經營美食街，為維持美食街之正常運作及避免造成師生用餐之困擾，曾於九十三年二月六日召開經營協調會，與原告達成協議，然亦僅同意原告暫時經營管理美食街，至九十二學年度第二學期結束後再作檢討，並非同意聖米驊餐飲店將經營被告美食街的權利讓與原告，亦未應允原告得經營美食街至被告與聖米驊餐飲店所訂合約期滿。此觀兩造不為爭執之協調會記錄第一點、第五點所載：「美食街負責人賴老闆因個人因素暫委託第九攤負責人乙○○小姐代為經營管理；為維持美食街之正常運作及避免造成師生用餐之困擾，建請同意由鍾小姐暫時經營管理。」、「至九十二學年度第二學期結束後再作檢討。」甚明。因此，被告是因聖米驊餐飲店負責人賴文彬不能繼續經營美食街，事出突然，為維持美食街之正常運作及避免造成師生用餐之困擾，才與原告達成協議，同意原告「暫時」經營美食街，至九十二學年度第二學期結束後，再作檢討是否繼續同意原告經營美食街。原告雖主張被告曾由其組長高紹權表示原告可以經營美食街至合約期滿即一百年時為止等語，並舉證人即於九十三年二月四日均曾參加原告召開的明道管理學院美食街會議之各攤位營業人 林阿素 、 羅玉燕 、 謝孟珠 、 劉倖如 為證。惟對於高紹權組長有無於九十三年二月四日參加原告召開的美食街會議，證人林阿素、羅玉燕證稱：有參加；證人謝孟珠證稱：沒有參加；證人即九十三年二月四日擔任會議記錄的劉倖如則證稱：高紹權組長有無參加，其忘記了各等語。又對於高紹權組長有無於九十三年二月四日參加美食街會議時，表示會讓美食街攤位營業人做到一百年合約期滿，證人林阿素、羅玉燕證稱：有如此表示；證人謝孟珠證稱：據其聽說，高紹權組長是在前一、二天，與美食街各攤位營業人開過會時，有如此表示；證人劉倖如則證稱：九十三年二月四日之前，其曾遇到高紹權組長，高組長曾向其為如此表示各等語。足見證人等固均證稱高紹權組長曾表示原告可以經營美食街至合約期滿等語，然對於高紹權組長究於何時、何地，向何人為如此表示，則證述不一致。而證人等又為各攤位營業人，與本件訴訟勝敗有利害關係，尚難期待其等為真實的證述。自無從僅據證人等不一致的證述，即認高紹權組長曾表示原告可以經營美食街至合約期滿。縱令高紹權組長確曾如此表示，然從前述九十三年二月六日協調會記錄第六點記載：「以上協議應經學校之同意始行有效。」等字可知，凡高紹權組長與原告及各攤位營業人所為的協議，均應經被告同意，方能生效，此為原告所知悉，故高紹權組長之表示，即因未經被告同意而不能有效，被告自不受拘束。原告雖又主張上述九十三年二月六日協調會記錄第一點關於「由鍾小姐暫時經營管理」的記載，其中「暫時」二字不太正確，且記錄第五點所稱「再作檢討」，是指衛生及管理費再作檢討等語。但原告既在上述協調會記錄出席人員處簽名，且證人即擔任上述協調會記錄之 鄭耀東 又證稱會議記錄應該不會錯誤，當時協調結果確實是要給乙○○經營到九十二學年度第二學期結束後再作檢討屬實，其所作記錄後來經過校長批示以後，其曾通知 鐘美慧 稱，協調內容已經校長批示，沒有更改等語，可見協調會記錄所載「由鍾小姐暫時經營管理」等字，並無錯誤。再者，協調會記錄第五點關於「至九十二學年度第二學期結束後再作檢討」的記載，乃獨立成為一點，並非列於第四點之末，且與第一點所載「由鍾小姐暫時經營管理」，正好前後呼應，而由原告暫時經營美食街，又是被告為維持美食街正常運作所與原告協議的主要目的，故第五點所稱「至九十二學年度第二學期結束後再作檢討」，自非專就第四點所載之管理費而言，應包括第一點所指之「暫時經營管理」。
四、如前所述，被告乃同意原告「暫時」經營美食街，至九十二學年度第二學期結束後，再作檢討是否繼續同意原告經營美食街。則至九十二學年度第二學期結束時，被告檢討結果，倘不同意原告繼續經營美食街者，原告當即無權利繼續經營。查被告於九十三年五月十日及六月八日分別抽檢美食街攤位的衛生狀況，發現有餐盤殘留脂肪、廚房地板角落髒亂、冷凍庫溫度未達標準、餐廳有蒼蠅飛入、餐飲人員未依規定戴帽及手套等情形，乃於同年六月十五日召開經營協調會，要求原告提出改善計劃，此有經原告於出席人員處簽名的會議記錄及經美食街人員、攤位營業人羅玉燕簽名的餐飲衛生檢查表附卷可稽。而原告自認並未提出改善計劃，則被告於檢討後，自得不同意原告繼續經營美食街。至於原告在被告僅同意其暫時經營美食街的情形下，何以願與被告約定代聖米驊餐飲店清償該店積欠被告的管理費及水電費二十二萬元，並概括承受聖米驊餐飲店已出賣而未交易使用的餐券，乃原告內心之計算、考量。且被告同意原告暫時經營，至九十二學年度第二學期再作檢討，其檢討結果，也有可能同意原告繼續經營，原告亦不一定只能經營一學期。例如，原告倘能依被告要求，提出改善計劃，則被告或有可能同意原告繼續經營美食街。因此，不能以原告願與被告約定代聖米驊餐飲店清償該店積欠被告的管理費及水電費二十二萬元，並概括承受聖米驊餐飲店已出賣而未交易使用的餐券，即認被告有同意原告經營至合約期滿。
五、綜上所述，原告的主張均不足採取，應認兩造間並無經營美食街的合約關係，且被告亦未同意原告繼續經營美食街至一百年為止，則原告自無權繼續經營美食街。從而，原告提起先位之訴，請求：（一）確認原告與被告間之美食街委託代辦合約法律關係存在。（二）被告應容忍原告及於九十二學年度第二學期時於被告美食街經營餐飲之各攤位人員進入被告美食街繼續經營至九十六年八月三十一日，為無理由，應予駁回。其假執行的聲請，亦失去依據，併予駁回。
陸、備位之訴部分：原告雖主張被告既否認曾同意原告概括承受聖米驊餐飲店與被告間所訂美食街委託代辦合約及積欠被告的債務，則被告依法無權收受原告所代付的管理費、水電費及美食街所有已賣出而未交易使用的餐券合計六十五萬元等語。惟原告所以代聖米驊餐飲店清償該店積欠被告的管理費及水電費二十二萬元，及概括承受（債務承擔）聖米驊餐飲店已賣出而未交易使用的餐券，乃依其與被告於九十三年二月六日協議的內容，即協調會記錄第二、三點所載履行。被告依約受領給付，自無債務不履行或不當得利情事。原告依不當得利及債務不履行的法律關係，提起備位之訴，請求被告給付六十五萬元，為無理由，亦應駁回。其假執行的聲請，也無依據，併予駁回。
柒、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年一月十三日
民事第二庭~B法官廖國佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年一月十三日~B法院書記官莊素美