裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2254號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2254號上訴人即被告 王清泉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2265號中華民國107年10月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1500、2748號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王清泉前於民國93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第464號裁定令入戒治處所施以強制戒治(指揮書執畢日期為94年4月25日)，於93年12月29日停止戒治出監執行其違反肅清煙毒條例之殘刑有期徒刑1年7月，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於94年1月12日以94年度戒毒偵字第22號以強制戒治期滿為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內之97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2338號判決判處有期徒刑7月，再經本院以97年度上訴字第2134號判決及最高法院以97年度台上字第5689號判決均上訴駁回而告確定。王清泉另於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1036號判決判處有期徒刑8月(共2罪)確定；又於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1460號判決判處有期徒刑8月，再經本院以101年度上訴字第1454號判決及最高法院以101年度台上字第5613號判決均上訴駁回而告確定。上開3罪經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第4760號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，經入監執行後，於103年8月1日縮短刑期假釋出監，另於假釋期間之104年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第809號判決判處有期徒刑9月確定，前開假釋因而撤銷，假釋經撤銷之殘刑有期徒刑7月12日與有期徒刑9月接續執行，於105年8月23日縮刑期滿執行完畢出監。王清泉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、施用；亦明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、施用，竟分別為下列之行為：
㈠於107年3月12日下午2時17分許接受採尿前回溯96小時內之
某時，在不詳地點，以不明之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月12日下午2時17分許，在臺灣臺中地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於107年3月19日下午2時許，在其臺中市○○區○○路○○號
住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後倒入玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月20日下午3時12分許，王清泉騎駛機車行經臺中市○○區○○○道○段與梧南路口，因形跡可疑而為警盤查，王清泉在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其涉犯本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動交出其身上之甲基安非他命1包(含包裝袋1個，驗餘淨重17.3970公克)及殘渣袋1個，並向員警承認上開施用第一、二級毒品犯行而接受裁判，且同意接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，另甲基安非他檢出濃度為2585ng/mL(超出閾值濃度500ng/mL)，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、清水分局分別移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告王清泉(下稱被告)於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告於107年3月12日在臺灣臺中地方檢察署觀護人室接受採集尿液後，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年3月29日出具之報告編號UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣臺中地方檢察署受保護管束人(被告)尿液檢體監管記錄表各1份附卷可稽(見毒偵字第2748號卷第27、28頁)；另被告於107年3月20日為警查獲後徵得其同意所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，另甲基安非他檢出濃度為2585ng/mL(超出閾值濃度500ng/mL)，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107年4月10日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可參(見毒偵字第1500號卷第30、31頁、核交字第1750號卷第3頁)，復有職務報告、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片14張在卷可稽(見毒偵字第1500號卷第19、32至34、38至41頁)，並有疑似甲基安非他命之透明結晶1包及殘渣袋1個扣案可資佐證。而扣案疑似甲基安非他命之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘淨重17.3970公克)，有衛生福利部草屯療養院107年4月2日草療鑑字第1070300530號鑑驗書1份在卷可憑(見毒偵字第1500號卷第50頁)，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決(最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照)。查被告前於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第464號裁定令入戒治處所施以強制戒治(指揮書執畢日期為94年4月25日)，於93年12月29日停止戒治出監執行其違反肅清煙毒條例之殘刑有期徒刑1年7月，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於94年1月12日以94年度戒毒偵字第22號以強制戒治期滿為不起訴處分確定。
又於上開強制戒治執行完畢後5年內之97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2338號判決判處有期徒刑7月，再經本院以97年度上訴字第2134號判決及最高法院以97年度台上字第5689號判決均上訴駁回而告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告本次施用第一、二級毒品之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，然其於5年內已再犯前開施用毒品等案件，經依法追訴處罰，依上說明，被告本次施用第一、二級毒品之行為自不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，應予依法論處。
三、核被告就犯罪事實一、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告上開為供施用而持有各該毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實一、㈡之所為，係以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。再被告於犯罪事實一、㈠所犯施用第二級毒品罪，與犯罪事實一、㈡所犯施用第一、二級毒品罪間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)累犯部分：被告曾於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1036號判決判處有期徒刑8月(共2罪)確定；又於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1460號判決判處有期徒刑8月，再經本院以101年度上訴字第1454號判決及最高法院以101年度台上字第5613號判決均上訴駁回而告確定。上開3罪經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第4760號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，經入監執行後，於103年8月1日縮短刑期假釋出監，另於假釋期間之104年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第809號判決判處有期徒刑9月確定，前開假釋因而撤銷，假釋經撤銷之殘刑有期徒刑7月12日與有期徒刑9月接續執行，於105年8月23日縮刑期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品、施用第一、二級毒品等罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)自首部分：①按刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，且不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首(最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號判例意旨參照)。
②經查，本件於107年3月20日下午3時12分許查獲被告之員警
黃浚溢 、 王文佳 於職務報告載稱：本件於107年3月20日14時至16時執行臨檢查贓勤務，於15時12分見1部普重機JAX-542○○○區○○路與臺灣大道9段形跡可疑遂前往攔查，經查被告為列管尿液採驗人口，經警方盤查被告承認還有在吸食甲基安非他命並主動交付身上甲基安非他命2包(即甲基安非他命1包及殘渣袋1個)，並同意警方搜索該車及身體，此有職務報告1紙在卷可查(見毒偵字第1500號卷第19頁)。又被告於為警查獲當日製作警詢筆錄時，經警詢問被告有施用哪些毒品時，被告自承其有於107年3月19日同時施用海洛因、甲基安非他命等語，此亦有其警詢筆錄可查(見毒偵字第1500號卷第20頁背面)，足見被告因形跡可疑遭員警攔查時，並無事證證明執勤員警知悉被告有犯罪事實一、㈡部分之施用毒品情事。而經員警查詢結果，被告固為毒品列管人口，然被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受員警盤查前有施用毒品之犯行，尚難據為認定員警已然知悉被告有施用毒品情事之憑證。是被告於員警在無其他事證足以合理懷疑其有犯罪事實一、㈡之施用第一、二級毒品犯行前，即主動取出並交付上開甲基安非他命且坦承施用甲基安非他命犯行，復於員警尚無確切根據合理懷疑其有施用第一級毒品海洛因犯行前，於警詢時主動坦承前揭施用海洛因犯行，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判，核與自首之要件相符，爰就該部分依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告於犯罪事實一、㈡部分因同時有累犯加重及自首減輕其刑之事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
(三)又查被告為警查獲後，雖於警詢及檢察官偵查時供稱其毒品海洛因及甲基安非他命來源是在臺中市○○區○○路全聯購物中心對面的7-11，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿國 」之男子所購買等語(見毒偵字第1500號卷第20頁背面至第21頁、第44頁)。惟本件並未因被告之供述而查獲上手綽號「阿國」之人，此經檢察官於起訴書內記載明確(見起訴書第3頁倒數第1至5列)，是被告就指認上手綽號「阿國」之人部分，既無因主動供出毒品海洛因或甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此說明。
五、原審以被告之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另兼衡其於原審自陳之智識程度及家庭、經濟狀況(見原審卷第27頁背面)等一切情狀，分別就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準，就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年之刑。另就沒收部分，以扣案之第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重17.3970公克)，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告犯罪事實一、㈡之罪刑項下宣告沒收銷燬之；用以包覆上開扣案甲基安非他命之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第二級毒品甲基安非他命，不問屬於於犯罪行為人與否，亦依應前開規定併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。而扣案之殘渣袋1個係被告所有，且係供被告於犯罪事實
一、㈡施用毒品所用之物，業據被告於原審時供承明確(見原審卷第26頁背面)，爰依刑法第38條第2項規定，於被告犯罪事實一、㈡之罪刑項下宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。
六、被告提起上訴，雖以：原審雖有以自首之規定減刑，但其仍認為判太重，且其施用甲基安非他命係初犯，原審判處有期徒刑6月顯然太重，另其107年3月12日之犯行業經另案於107年12月間判決等語等語，請求本院從輕量刑。然查：被告於本次107年3月12日施用第二級毒品甲基安非他命前，業已分別於105年12月20日、106年2月28日、106年10月6日，因同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行經警查獲，而由臺灣臺中地方檢察署檢察官分別於106年6月7日以106年度毒偵字第1751、2299號及於106年11月27日以106年度毒偵字第5075號為緩起訴處分，此經被告於偵查中自承在卷(見毒偵字第1500號卷第61頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書可稽，被告辯稱其施用甲基安非他命僅係初犯等語，顯然不實。另查被告於107年6月3日晚間10時許，因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院於107年12月27日以107年度訴字第2924號判處有期徒刑5月在案，亦有該判決書可查，與被告所稱於107年3月12日所為之施用第二級毒品甲基安非他命犯行亦無關係，其指稱該部分已經另案判決等語，亦與事實不符。是以，被告提起上訴，並未提出有利之證據，徒以上情指摘原審量刑過重等語，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
犯罪事實一、㈡部分得上訴。
犯罪事實一、㈠部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國108年1月22日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。