臺灣嘉義地方法院109年度重訴字第37號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年重訴字第37號民事判決

裁判日期：民國109年12月21日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣嘉義地方法院民事判決109年度重訴字第37號原告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑 訴訟代理人 單麗蘭
吳祐吉 蔡呈佑 被告方 郁芬 訴訟代理人 汪玉蓮 律師複代理人 汪銀夏 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國109年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文本院108年度司執字第11118號強制執行事件，就債務人 蕭志德 所有位於嘉義市○○段○○○○○○○○號土地拍賣所得之價金，於民國109年3月25日所製作之分配表，其中所列的次序1之執行費優先債權分配金額，逾新臺幣35,800元的部分；及次序3之第一順位抵押權優先分配金額，逾新臺幣4,475,000元部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十三，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴意旨略以：
一、經查，訴外人即債務人蕭志德邀同 蕭志誠 、 陳玥英 即 陳月英 為連帶保證人，於民國88年6月28日向原告借得房屋貸款新臺幣（下同）6,000萬元，詎料僅繳納部分本息，即未依約還款，原告聲請拍賣擔保品後，仍未足額受償，現尚欠本金19,266,476元及其利息、違約金，此有 鈞院 核發91年度執字第9668號債權憑證、91年度執字第9669號債權憑證在案可憑。
二、本件被告 方郁芬 主張債務人蕭志德以其所有嘉義市○區○○段○○○○○○○○號等二筆土地（下稱系爭土地）設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保債務人蕭志德向其借款12,000,000元之債權，並於鈞院108年度司執字第11118號票款執行強制執行事件，聲明實行抵押權參與分配（證物三），惟系爭抵押權所擔保之債權真實性，容有可疑，茲分述如后：
(一)被告於參與分配狀述及於91年3月28日借款12,000,000元予債務人蕭志德，依據系爭抵押權設定契約書（證物四）約定債務清償日期為101年3月15日，衡其借款期間長達10年並未約定利息，且於清償期屆至後長達數年間亦未向債務人求償，直至原告對系爭土地聲請強制執行始聲明參與分配，此就借款期間、資金運用及應收孳息而言，均與社會常情不符。
(二)次查，被告方郁芬係債務人蕭志德之連帶保證人即蕭志誠之配偶，此有蕭志誠及方郁芬等二人100年間之戶籍謄本（證物五）可證。再觀諸系爭抵押權設定日期為91年4月1日，倘債務人蕭志德當時確有向被告方郁芬借得12,000,000元，應不至於短短二個月內於91年5月28日即無資力繳納向原告申貸之房屋貸款而發生逾期繳款情事，顯見債務人蕭志德與被告方郁芬並無實際借款事實，而係以消極地增加債務（設定抵押）之行為，藉此減弱其清償力，致原告債權陷於清償不能或困難之狀態，涉有製造假債權之嫌。
三、被告方郁芬就系爭抵押權是否確實有擔保債權存在之事實，應負舉證之責：
(一)按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨、100年度台上字第1834號判決意旨參照）。
(二)本件原告係以被告方郁芬聲明參與分配之系爭抵押權所擔保債權不存在為由提起本訴，故本件訴訟性質上寓含有消極確認被告金錢消費借貸債權不存在之內容，揆諸前揭判決意旨，應由主張該債權存在之被告負舉證責任。
(三)又金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證責任。實不能徒以抵押權設定契約書之簽立，即認已有金錢債權發生，是以，應由被告舉證證明其與訴外人蕭志德間有借貸之合意及金錢之交付。
(四)為此，爰請鈞院命被告方郁芬說明系爭抵押債權發生原因，並提出相關借款資金流向證明文件等，以證明其對於債務人蕭志德確有系爭抵押債權存在之事實。
四、並聲明：㈠鈞院108年度司執字第11118號強制執行案件，於109年3月25日製作之分配表，其中所列次序1之執行費優先債權分配金額96,000元及次序3之第一順位抵押權優先分配金額12,000,000元，均應予剔除，不得列入分配。㈡訴訟費用由被告負擔。
五、對被告答辯之陳述：
(一)按，民法第474條第一項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。就消費借貸之雙方，乃要物行為，最基本需要貸與人與借用人間有需借貸意思表示合致，並為金錢交付，方能成立「消費借貸」契約；經查，本件固據被告提出86年10月至89年10月間多筆匯款總計18,475,000元，並主張是伊借款予債務人蕭志德，但查：
１、對照參諸抵押設定金額與設定日期而言，該普通抵押權之設定既係擔保特定債權，但就其主張之借款金額18,475,000元與抵押設定金額1200萬元即有不同。因此究竟系爭抵押權是擔保何筆特定借款債權是有釐清之必要。
２、再者，就匯款單上所載之匯款人，以被告所檢具較清晰之匯款單影本其中蕭志誠（即向原告借款之蕭志誠連保人）在87年5月12日分別匯款4,500,000元（詳109.5.18呈執行處之參與分配狀）及7,000,000元（詳109.6.22庭呈之答辯狀）予蕭志德，已佔總匯款金額至少62%以上，反而主張借款人之被告，其匯款金額僅6百多萬元，則當初為何不直接以蕭志誠為債權人並設定系爭抵押權，卻反而大費週章先來一個債權讓與，再輾轉設定予被告，其理安在？因此，本案實存在借款人究竟是何人之爭議，以及有釋明各該筆匯款交易背後原因之必要；另不設定抵押權予蕭志誠，是否是因蕭志誠係蕭志德於原告公司之借款連帶保證人，始稱債權讓與被告，再蓄意為不真實之抵押權登記，來規避蕭志誠對原告本有之清償能力。
３、被告夫妻與蕭志德間，存在多筆陸續匯款，較似有共同事業經營之分擔款項，本意應非借貸；且依一般社會交易常態，既已存在多筆借款，不可能前債未還，仍持續不斷交付款項，雙方單憑口頭約定、無任何借據書類及無利息約定。
４、另被告就鈞院民事執行處108年司執字第11118號案，於108年4月9日提出之參與分配狀，主張要以中央銀行基本放款利率計算利息，但抵押權設定契約書上，就利息之約定是「無」；則借貸雙方間，到底有無借貸意思及確實約定究為何？需請被告確實說明。況且其一開始呈報給執行處之參與分配狀，除了提出抵押權設定契約書及他項權利證明書外，並未提諸如借據、本票…等債權證明文件，亦有違常理。
５、就系爭不動產抵押權性質，係屬普通抵押權，而普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，故於設定普通抵押權之際，既已知所擔保之債權為何，則所設定之擔保範圍應與實際已存在之債權，金額相符，方為準確債權確保；而本件依被告陳稱，其夫妻計貸與18,475,000元給蕭志德，則設定抵押權時，既債權金額確定，怎會僅以12,000,000元不足額設定抵押權？況且其間若有還款，亦應提出其還款證明，以證明該抵押權確實是為擔保該實際債權而存在。
６、本件債務人蕭志德與被告方郁芬於91年3月間設定系爭抵押權後，債務人就原告之借款債務即發生逾期違約情事，並延欠至今，因此渠等設定系爭抵押權之目的，昭然若揭。
７、第查，債務人蕭志德於原告銀行本有開戶往來，依原告銀行歷史交易紀錄上，於88年6月23日蕭志德匯款6,000,000元給蕭志誠及88年6月28日蕭志德又匯款10,000,000元給蕭志誠（詳證物）；益足證明（一）被告夫妻二人與債務人蕭志德資金往來頻仍。（二）該二筆總額1600萬元之匯款，是否即為蕭志德還款予被告夫妻二人之證明即有釐清之必要。倘依被告陳述：若認夫妻帳戶真實是共同使用，則蕭志德已還款16,000,000元予被告，則現所稱金額新臺幣18,475,000元之債權又是如何計算出來？顯與被告所稱仍有同抵押債權之金額存在不符。
８、退萬步言之，被告所提呈之匯款證明文件其係影本真實性有待商榷外，爰聲請鈞院函請各該匯款銀行查復，俾有助於釐清本案疑義。
(二)依民法第297條規定，「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」依本件依被告律師陳稱，被告夫妻間帳戶是共同使用，和蕭志德於抵押設定時，已將蕭志誠之債權轉讓給方郁芬；惟這僅是被告單方面之陳述，難認被告與蕭志德確實有此部分之意思合致；再者，蕭志德於抵押權設定契約書上寫，「本件借款已收訖」，則收訖的應是契約中指明的要擔保被告債權12,000,000元，並未提及蕭志誠之債權亦含括在擔保範圍內，況且該字句是否為臨時加具，抑或原始契約即存在，亦有去函嘉義市地政事務所，就留存地政機關之資料為比照確認之必要。
(三)被告方郁芬及蕭志誠夫妻，倘真實怕債務人蕭志德債務不履行，來設定普通抵押權為擔保，即顯見被告對己身權利確保之謹慎，又豈有不知要求債務人一併簽立借據？本票？來為借款憑證及供將來求償之便；實見被告借款之說為虛。匯款或交付他人金錢，原因非只一端，為借款？或投資？或為清償債務？或贈與？或買賣？倘被告未能提出借用證或舉證借貸之合意，自不能推斷有借貸關係存在。
(四)出借他人金錢，以出借人自己交付金錢予他人為社會常態事質，委託或指示他人代為交付為變態事實，其中蕭志誠匯款萬元予債務人蕭志德之部分，匯款原因已屬不明，且被告亦不能舉證證明屬於金錢借貸，縱使如被告所稱為金錢借貸，倘被告無法舉證有委託或指示他人代為交付金錢，依論理法則僅能得屬於蕭志誠與債務人蕭志德之間借貸關係，亦顯非系爭普通抵押權所擔保之債權債務，即方郁芬對蕭志德之借款。
(五)綜上所陳，系爭抵押權設定之抵押債權係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，該抵押債權既不存在，系爭抵押權亦不存在，原告自得依民法第242條規定，代位債務人行使權利。
(六)被告稱訴外人蕭志誠對蕭志德之債權，已於91年3月15日訂立抵押權設定契約書時轉讓給被告方郁芬，顯非事實：
１、按民法第296條規定：「讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形。」
２、次按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在」此有最高法院103年度台上字第2233號判決可稽。
３、本件被告提出被證3之匯款明細，聲稱蕭志德向其借款1,847萬5,000元為系爭抵押權所擔保之債權。惟查，被告（註：
民事補充理由㈡狀，誤再為原告）僅提出部分匯款單據，而未提出任何證明蕭志德與蕭志誠間、蕭志德與被告間存在借款關係之證據，參照前開最高法院判決意旨，其僅證明有金錢之交付，而未能就借貸意思互相表示合致證明，則不能認有該借貸關係存在。次查，匯款明細中編號1、2、3、5、7、10、13、16、18、20，金額合計876萬5,000元，被告僅稱原本在執行處，並未提出相關匯款單據供鈞院審酌，尚難逕認上開債權係真實存在，且原告赴鈞院執行處閱卷後，發現上開編號之匯款單據均模糊不清而無法辨識，尚不得單以被告片面主張即認定有上開債權存在之事實，原告謹否認前開編號之匯款真實性。另匯款明細中編號12、21、22，金額合計60萬元係無摺存入，依被告所提出存款憑條無從辨識係由何人存入，自亦無從認定係被告借款予蕭志德之證明文件。
４、被告以其設定抵押時巳受讓訴外人蕭志誠對蕭志德之債權，顯係臨訟杜撰虛偽陳詞，不足採信：
⑴被告主張其已受讓匯款明細中編號1、4、5、6由訴外人蕭志
誠於86年至87年間借款予蕭志德之債權金額，合計1,420萬元，惟被告並未提出編號1、5之匯款單據無從認定其主張之匯款屬實。再者，被告所提出編號6之匯款回條內容模糊不清，亦難憑以認定確有匯款700萬之事實。退步言之，縱認蕭志誠於86、87年間確有借款1,420萬元予蕭志德之事實（原告否認），蕭志德亦已於88年6月間匯款1,600萬元返還予蕭志德（參原告109年7月2日民事聲請再開言詞辯論狀所附證物），顯見蕭志誠對於蕭志德縱曾有債權存在，亦已於88年6月間受償完畢而無任何債權可讓與被告。
⑵至於被告辯稱蕭志德匯款予蕭志誠合計1,600萬元之二筆匯
款係「蕭志德對蕭志誠之補償」云云，然其並無提出任何借據或協議書等以證其實。縱蕭志誠雖有提供竹圍子段262-1、262-3及262-4等土地2分之1持分設定抵押權予原告，共同作為蕭志德向原告借款之擔保，惟於88年6月23日及同年月28日（即蕭志德匯款予蕭志誠時），蕭志德尚未發生逾期繳款情事，上開土地亦尚未遭原告聲請強制執行，尚難認蕭志誠有任何損失存在，則蕭志德何須提供補償予蕭志誠？顯見被告所稱蕭志德匯款1,600萬元給蕭志誠作為補償云云，係臨訟杜撰之詞，顯非事實。
⑶被告另稱蕭志德將系爭不動產設定抵押權予原告時，蕭志誠
對蕭志德之債權已讓與給被告。惟同前所述，蕭志德於91年
3月將系爭不動產設定抵押權予被告時，對於蕭志誠並未負有任何債務，蕭志誠自無債權可讓與被告。
⑷退步言之，縱蕭志德與蕭志誠間存有債權債務關係（按：假
設語，原告否認之），被告空言泛稱蕭志誠對蕭志德之債權，已於91年3月15日訂立抵押權設定契約書時轉讓予被告云云，卻未提出任何債權讓與之證明，且被告反覆強調蕭志誠於設定抵押權時將債權讓與被告，並當庭陳述會再補陳債權轉讓證明書（參鈞院109年6月22日言詞辯論筆錄第5頁），至今卻尚未提供證明書，顯見債權轉讓云云僅係臨訟置辯，實無可採。
⑸再退步言，縱蕭志誠有將債權讓與被告（按：假設語，原告
否認之），則該筆債權讓與之對價為何？被告是否有提供與該筆債權等價之財產予蕭志誠？被告並無提出交付該筆對價款項予蕭志誠之證明，益證被告所稱提供抵押之補償、蕭志誠債權讓與予被告、蕭志德設定抵押以擔保對被告之債權云云，全屬狡辯之詞，絕非事實。
(七)至被告抗辯其抵押權早就設定，為何當時原告不聲請強制執行云云，實屬無稽。蓋原告本因系爭土地上形式上已設定被告之抵押權，認聲請強制執行實益不大，孰料共同保證人蕭志誠名下之財產竟不足以擔保債務人蕭志德之債務，更於聲請強制執行後因被告無法提出抵押債權證明文件，方發現被告與蕭志德間之債權恐屬虛偽不實，於被告設定抵押權時，根本不存在債權可供擔保。而原告曾分別於101年、103年、104年及105年間多次向鈞院遞狀聲請強制執行系爭土地，惟因系爭土地形式上已有設定被告之第一順位普通抵押權1,200萬元，被告就系爭土地拍賣價格之1,200萬元範圍內有優先受償權，故各強制執行事件嗣後均由鈞院民事執行處以拍賣無實益，或減價拍賣無人應買為由結案（參證物七）。被告於各強制執行事件均有接獲鈞院民事執行處通知，應明知上情，卻故意質問原告為何遲未就系爭土地聲請強制執行，顯見其臨訟所言均屬虛偽不實，自難憑採。
(八)反觀被告之抵押權，既早就於91年4月1日設定，且被告主張之「借款」（註：原告謹否認之）依抵押權設定契約書之記載，於101年3月15日即已到期，被告卻從未提出任何項訴外人蕭志德追討借款之紀錄、亦未向蕭志德索取借款之利息，更未就系爭土地所擔保之借款聲請強制執行，似對該筆借款漠不關心，且被告明知蕭志德財力狀況不佳，遭原告強制執行在案，竟仍於清償期屆至後長達數年間皆未向蕭志德求償，參與分配時亦無法提出任何證明債權存在之借據，借款期間長達十年之鉅額借款竟未約定任何利息、違約金等情形亦令人費解，在在顯示被告之抵押債權自始不存在之事實，至為灼然。
貳、被告答辯意旨略以：
一、按方郁芬（含蕭志誠帳戶）匯給蕭志德之款項共18,475,000元（8,765,000元＋9,710,000元）：
(一)其中8,765,000元匯款之回條原本已於109年5月18日呈鈞院民事執行處。
(二)被告再找到以方郁芬名義（含蕭志誠帳戶）匯給蕭志德之款項共9,710,000元（詳被證1：匯款明細表及匯款單據）。
二、因被告與蕭志德為親戚關係，當時未言明利息屬人之常情，但有口頭約定待清償之時一併計算之，因蕭志德多次向被告及蕭志誠借款，嗣因蕭志德無力償還，故91年4月1日以系爭不動產設定抵押保障被告之權利（設定抵押時蕭志誠之債權已轉讓給方郁芬）。
三、且抵押權設定契約書正本「申請登記以外之約定事項」之欄位，蕭志德親自書寫「本件借款已收訖」，故被告借給蕭志德款項超過設定抵押權之債權原本，設定抵押權所擔保之借款債權存在。
四、蕭志德90年6月28日向原告借款後，據原告所提91年度執字第10201號執行事件及99年度執字第20446號執行卷拍賣蕭志德供原告設定抵押之其他財產，原告已受償24,700,410元。
五、原告於91年間取得執行名義後，早就知道蕭志德名下有何財產，而被告之抵押權91年4月1日早就設定，為何就系爭土地原告不聲請強制執行？直至108年3月27日才就系爭土地聲請強制執行？請原告說明？原告還倒果為因，稱原告就系爭土地108年3月27日聲請強制執行後，被告才本於抵押權人身分聲明參與分配，即認被告設定抵押之債權不存在，顯倒果為因。
六、原告雖謂「88年6月23日及88年6月28日蕭志德從原告銀行各匯600萬元及1,000萬元給蕭志誠」，即謂蕭志德已還向被告所借款向中之1,600萬元，顯不可採。
(一)按蕭志德所以會於88年6月23日及88年6月28日從原告銀行各匯600萬元及1,000元萬元給蕭志誠，乃因88年間蕭志德欲向原告借貸3600萬元，蕭志誠有提供與蕭志德共有之竹圍子段262-1、262-3、262-4三塊土地讓原告設定抵押（詳被證2：
土地登記簿謄本及鈞院民事執行處91年11月3日之執行通知）。
(二)況依蕭志誠上開三塊土地1/2持分之價值為2,361萬元左右〔（32,844,000＋13,192,000＋1,190,000＋47,226,000）＋2＝2,361,000元〕。
(三)故蕭志德各於88年6月23日及88年6月28日各匯600萬元及1,0
00萬元給蕭志誠作為補償，因蕭志德要繳利息，故匯1,600萬元給蕭志誠而已。〔原告起訴狀稱：「訴外人及債務人蕭志德邀同蕭志誠、陳玥英為連帶保證人，於88年6月28日向原告借得房屋貸款6,000萬元。」（但蕭志誠擔保部分應僅3,600萬元）〕
(四)故該1,600萬元並非蕭志德匯還其於86年～89年間向被告及蕭志誠借貸之還款。
七、蕭志德系爭18,475,000元係向被告之借貸（詳被證3：蕭志德向被告借貸系爭18,475,000元之明細表）。【如前所述，蕭志誠對蕭志德之債權已於91年3月15日訂立抵押權設定契約書時轉讓給被告方郁芬，且於91年4月1日蕭志德提供其嘉義市○○段○○○○○○○○號之土地讓被告設定1，200萬元抵押權，被告方郁芬對蕭志德有超過1,200萬元之債權存在。〔因上開土地價值為13,266,000元（7,251㎡×3/8×2,800＋
20.20㎡×2,800)〕故僅設定1,200萬元之抵押權予被告。】且原告早在91年9月9日就對系爭土地為假扣押，早就知道抵押權人為被告，故原告早就知道被告對原告有抵押權及債權，故原告於系爭土地拍定後才於109年5月14日提起分配表異議之訴，謂被告對原告之債權不存在，顯不可採。
八、又原告109年11月18日之補充理由(三)狀雖謂：「原告曾分別於101年、103年、104年及105年間多次向鈞院遞狀聲請強制執行系爭土地，惟因系爭土地形式上已有設定被告之第一順位抵押權1,200萬元，被告就系爭土地拍賣價格之1,200萬元範圍內有優先受償權，故各強制執行事件嗣後均由鈞院民事執行處以拍賣無實益，或減價拍賣無人應買為由結案（參證物七）」：
(一)但如被告109年6月22日之答辯狀所述：「而被告之抵押權91年4月1日早就設定，為何就系爭土地原告不聲請強制執行？」直至101年才聲請強制執行？且由原告所提101年7月4日執行處之函文附件表格有載：最高限額抵押權第一順位，抵押權人方郁芬 陳報 之實際抵押債權為1,200萬元。
(二)故原告稱原告就系爭土地108年3月27日聲請強制執行後，被告才本於抵押權人身份聲明參與分配，即認被告設定抵押之債權不存在，顯倒果為因。
九、蕭志誠及方郁芬匯款給蕭志德共18,475,000元：
(一)於87年5月12日蕭志誠匯450萬元及700萬元給案外人蕭志德。
(二)因蕭志誠在作生意，與銀行間有信用撥款，87年3月9日至88年4月17日蕭志誠由銀行撥款額度即高達7,195萬9,854元（詳被證4：蕭志誠玉山銀行帳戶）。
(三)另查得其中87年5月12日玉山銀行有放款350萬元及100萬元，共450萬元給蕭志誠，蕭志誠於當日轉帳450萬元給蕭志德（詳被證4-1：蕭志誠玉山銀行交易明細），該匯款憑條之正本在民事執行處（附表：被告匯款明細編號5）。
(四)鈞院要被告陳報87年5月12日另匯款700萬元給蕭志德之金錢來源，該款項係蕭志誠匯至蕭志德中國國際商業銀行嘉義分行帳戶，但金錢來源因事隔已久，已不復記憶。
(五)綜上，蕭志德對方郁芬及蕭志誠之借款債權（蕭志誠已轉讓給方郁芬）共18,475,000元，若扣除該700萬元，亦有11,475,000元。因當時利息口頭約定待清償時一併計算，則由最後一次借款89年10月24日至91年4月1日設定抵押權給被告方郁芬時，約為1年6個月，以周年利率5%計算，利息為860,625元【573,750元（一年之利息）＋286,875元（半年之利息）】，再加上11,475,000元，共計12,335,625元，故設定1,200萬元之抵押權給被告並不為過。
十、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
參、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第3、4項定有明文。經查，本院108年度司執字第11118號強制執行事件，於109年3月25日作成分配表，定於109年5月14日實行分配。原告不同意該分配表，於109年5月8日具狀對該分配表聲明異議，因未獲同意更正分配表，而於109年
5月14日具狀提起本件分配表異議之訴，核其起訴時點，尚未逾上揭10日法定期間，合先敘明。
肆、實體部分－本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如果被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責任。
二、經查，本院108年度司執字第11118號分配表，於109年3月25日製作，分配期日為109年5月14日，其中次序1之執行費96,000元；次序3之第一順位抵押權債權金額為12,000,000元。
又債務人蕭志德於88年6月28日以訴外人蕭志誠、陳玥英即陳月英為連帶保證人，向原告借款6000萬元，現尚積欠本金19,266,476元及其利息、違約金。而債務人蕭志德於91年4月1日將其所有位於嘉義市○○段○○○○○○○○號等二筆土地，登記設定普通的抵押權給被告方郁芬，擔保債權總金額為12,000,000元。上情為兩造不爭執之事實。本件兩造主要的爭執事項，僅在於被告就系爭抵押權是否確實有擔保之債權存在？
三、次查，本件原告主張債務人蕭志德與被告方郁芬間並無實際借款事實，而係以消極地增加債務（設定抵押）之行為，藉此減弱其清償力，致使原告債權限於清償不能或困難之狀態等語。而查，被告則辯稱伊之帳戶（含被告之配偶蕭志誠之帳戶）匯款給債務人蕭志德之款項，共計為18,475,000元，其中8,765,000元之匯款單據於109年5月18日呈給本院民事執行處（詳108年度司執字第11118號卷，109年5月18日被告方郁芬所提陳報狀及附件）；另外，9,710,000元有被告所提之匯款明細及匯款單據為證據（詳本院卷第97至109頁）。另外，被告主張設定系爭抵押權時，訴外人蕭志誠已經將債權轉讓給被告云云。
四、再查，被告方郁芬主張伊對於債務人蕭志德之債權金額，為如附表所示，合計金額共18,475,000元云云。惟查，如附表所示，其中編號1、5、6部分，係以蕭志誠名義於86年10月20日匯款2,500,000元、於87年5月12日匯款4,500,000元及於87年5月12日匯款7,000,000元，金額合計共14,000,000元部分。其餘部分，即以被告方郁芬名義匯款給債務人蕭志德之金額及以無摺存入之金額（即附表編號12、21、22部分），合計金額總共為4,475,000元。
五、復查，附表編號1、5、6部分以蕭志誠名義匯款金額合計共14,000,000元的部分，被告並未提出證據證明已受讓蕭志誠之債權，因此，本件難以認定被告有受債權轉讓之事實存在。又查，債務人蕭志德於88年6月23日已經匯款6,000,000元給訴外人蕭志誠；又於88年6月28日再匯款10,000,000元給訴外人蕭志誠，則蕭志德於88年6月間，總共已匯款1600萬元返還給蕭志誠（詳本院卷第121頁）。而查，被告雖辯稱蕭志德於88年6月23日及88年6月28日各匯款600萬元及1,000萬元給予蕭志誠，係因88年間蕭志德欲向原告借貸3600萬元時，蕭志誠有提供與蕭志德共有之竹圍子段262-1、262-3、262-4三塊土地讓原告設定抵押權，故蕭志德匯款600萬元及1,000萬元給予蕭志誠作為補償云云。惟按，被告上揭所辯，顯不合乎常理，雖然蕭志誠有提供竹圍子段262-1、262-3及262-4等三筆土地的持分設定抵押權予原告，作為蕭志德向原告借款之擔保；惟查，於88年6月23日及88年6月28日即蕭志德匯款給予蕭志誠之時，蕭志德尚未發生逾期繳款情事，上開土地亦尚未遭原告聲請強制執行，土地仍屬於蕭志誠所有，蕭志誠仍得占有使用上述三筆土地，難認蕭志誠當時已經有高達1,600萬元的實質上損失存在。因此，被告辯稱債務人蕭志德於88年6月間匯款1,600萬元給蕭志誠，是作為提供土地持分設定抵押的補償金云云，不合乎常理，顯然與實情不符，並非事實。而且此乃僅是被告自己片面之陳述，並無任何的證據資料佐實其說詞，被告亦無聲請傳喚蕭志德到庭具結證述上情，難認蕭志德有被告所主張此部分之意思表示存在。
六、又按，出借他人金錢，以出借人自己交付金錢予他人為常態事實，委託或指示他人代為交付為變態事實。而查，本件如附表所示，其中編號1、5、6的部分，即以蕭志誠名義匯款的金額合計共14,000,000元部分，匯款原因不明，被告無法證明是屬於金錢借貸，亦未舉證有委託或指示訴外人蕭志誠代理被告交付金錢給蕭志德，因此，附表編號1、5、6部分，僅能認定是屬於蕭志誠與債務人蕭志德間之債權債務關係。而且，附表編號1、5、6部分，是以蕭志誠的名義匯款，在客觀上，也顯然是蕭志誠與蕭志德之間的債權債務關係，與被告無涉。又查，被告在書狀中陳稱：87年5月12日玉山銀行有放款350萬元及100萬元，共450萬元給蕭志誠，蕭志誠於當日轉帳450萬元給蕭志德…；鈞院要被告陳報87年5月12日另匯款700萬元給蕭志德之金錢來源，該款項係蕭志誠匯至蕭志德中國國際商業銀行嘉義分行帳戶，但金錢來源因事隔已久，已不復記憶…等語，可知，本件以蕭志誠的名義匯款之部分，金錢來源是屬於訴外人蕭志誠所有，並非係由被告提供該部分的金錢。因此，附表編號1、5、6部分，應確實是蕭志誠與蕭志德之間的債權債務關係。另查，本件依原告銀行所提出之歷史交易紀錄，債務人蕭志德於88年6月23日已經匯款6,000,000元給訴外人蕭志誠；於88年6月28日又再匯款10,000,000元給訴外人蕭志誠，則縱然編號1、5、6的部分匯款原因是屬於金錢借貸，惟蕭志誠已於88年6月間受償16,000,000元，即已經清償完畢，故本件於91年4月1日設定抵押權登記之時，訴外人蕭志誠並無債權可讓與給被告。況按，被告雖陳稱訴外人蕭志誠於設定抵押權之時，有將債權讓與給伊云云；然查，被告並未提出訴外人蕭志誠當時有確實將債權金額轉讓給被告之證明資料，僅是空言任意為主張，本院亦難認為可採。
七、綜據上述，被告就本件系爭抵押權雖然確有擔保的債權存在，惟數額並非係12,000,000元，乃僅有4,475,000元。至於債務人蕭志德在抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄位書寫「本件借款已收訖」云云，與事實未盡完全相符，故無從逕採認作為有利於被告之證據資料。本件被告對於債務人蕭志德之債權數額，係以被告方郁芬名義匯款給蕭志德之金額及以無摺存入之金額，合計總共4,475,000元的部分。因此，本院108年度司執字第11118號強制執行事件，就債務人蕭志德所有位於嘉義市○○段○○○○○○○○號土地拍賣所得之價金，於109年3月25日製作之分配表，其中所列次序1之執行費優先債權分配金額，應為35,800元；另次序
3之第一順位抵押權優先分配金額，則應為4,475,000元。從而，原告就上述分配表，於請求次序1之執行費優先債權分配金額，於逾35,800元部分；及次序3之第一順位抵押權優先分配金額，於逾4,475,000元部分，均應予剔除，不得列入分配，屬有理由，應予准許，爰諭知如主文第一項所示。至於原告其餘之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之，爰諭知如主文第二項所示。
八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決的結果均無影響，無逐一論駁之必要，附此敘明。
伍、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國109年12月21日
民二庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年12月21日
書記官蕭佩宜附表：
┌──┬──────┬──────────┬───────┬──────────┐│編號│日期│匯款銀行│匯款金額│資料來源│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│1│86年10月20日│玉山商業銀行│2,500,000元│執行卷證物袋││││││（以蕭志誠名義匯款）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│2│87年12月7日│台北市第九信用合作社│210,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│3│87年3月9日│台北市第九信用合作社│120,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│4│87年4月7日│台北市第九信用合作社│200,000元│本院卷第99頁（上）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│5│87年5月12日│玉山商業銀行│4,500,000元│執行卷證物袋││││││（以蕭志誠名義匯款）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│6│87年5月12日│玉山商業銀行│7,000,000元│本院卷第99頁（下）││││││（以蕭志誠名義匯款）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│7│87年7月6日│玉山商業銀行│270,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│8│87年8月7日│台北市第九信用合作社│270,000元│本院卷第101頁（上）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│9│87年9月8日│台北市第九信用合作社│280,000元│本院卷第101頁（下）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│10│87年10月8日│台北市第九信用合作社│280,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│11│87年11月7日│台北市第九信用合作社│240,000元│本院卷第103頁（上）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│12│88年1月11日│存入玉山商業銀行│200,000元│本院卷第103頁（中）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│13│88年2月6日│台北市第九信用合作社│200,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│14│88年3月9日│台北市第九信用合作社│150,000元│本院卷第103頁（下）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│15│88年4月9日│台北市第九信用合作社│170,000元│本院卷第105頁（上）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│16│88年5月10日│台北市第九信用合作社│170,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│17│88年6月8日│台北市第九信用合作社│200,000元│本院卷第105頁（中）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│18│88年7月9日│台北市第九信用合作社│230,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│19│88年8月3日│玉山商業銀行│200,000元│本院卷第105頁（下）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│20│88年9月2日│台北市第九信用合作社│285,000元│執行卷證物袋││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│21│89年1月28日│存入世華聯合商業銀行│200,000元│本院卷第107頁（上）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│22│89年4月18日│存入世華聯合商業銀行│200,000元│本院卷第107頁（下）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│23│89年7月10日│台北市第九信用合作社│200,000元│本院卷第109頁（上）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┤│24│89年10月24日│台北市第九信用合作社│200,000元│本院卷第109頁（下）││││││（匯款人：方郁芬）│├──┼──────┴──────────┴───────┴──────────┤│合計│18,475,000元│└──┴────────────────────────────────────┘