裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2441號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2441號上訴人即被告 李尉寧 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第141號，中華民國107年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李尉寧無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告李尉寧自民國105年7、8月間某日起，基於在公共場所賭博之接續犯意，多次在臺北市○○區○○街○○○巷○○號1樓，透過網際網路連線至不特定人均可加入會員使用之九州娛樂城網站（http://ju888.net），並以會員帳號KE6871、EY656171，將新臺幣存入該網站所指定且不定時更換之金融帳戶儲值，再以1比1之比值兌換成代幣，用以下注百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲，而與年籍不詳經營該賭博網站之人賭博財物。嗣經員警持搜索票於106年6月29日11時30分許至上址搜索，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查時之供述、九州娛樂城網站所使用之IP位址於106年3月23日至27日之連線資料、員警至現場搜索時之蒐證錄影畫面、警詢時之錄影畫面、臺灣士林地方檢察署檢察官勘驗筆錄，為其論據。訊據被告堅詞否認有何涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪犯行，辯稱：伊有用過該網站玩百家樂、骰盅、21點等賭博性遊戲，但分別是在美國、日本玩的，而伊在國內登入該網站時，是使用該網站看免費影片及消費視訊聊天，並未賭博。在該網站開戶時需要匯款，伊才會匯款，視訊聊天互動需要點數，所以才用 黃紫怡 的帳戶匯款新臺幣（下同）6萬餘元。檢察官並未提出足夠證據證明伊匯入該網站的錢是作為賭博用途等語。
四、經查：
(一)被告於上揭時地有多次以其當時女友 翁仲慧 之妹 翁仲辰 所申請之網路及電腦設備連結網際網路至九州娛樂城網站，並輸入會員帳號KE6871、EY656171及密碼登入該網站，及使用其自己第一商業銀行及友人黃紫怡郵局之帳戶分別匯款入該網站指定帳戶購買代幣等情，業據證人翁仲辰、翁仲慧分別於偵查中證述明確（見偵卷第133至134、168至169頁），並有第一商業銀行板橋分行106年8月3日一板橋字第153號函暨所附被告開戶基本資料、交易明細、中華郵政股份有限公司彰化郵局106年8月8日彰營字第1061800458號函暨所附黃紫怡客戶基本資料、歷史交易清單等件在卷可參（見偵卷第50至61頁），復為被告所不否認（見原審卷第110至112頁，本院卷第23頁反面至第24頁、第41頁），是以上事實，首堪認定。
(二)觀之員警至現場搜索時之蒐證錄影畫面、警詢時之錄影畫面及臺灣士林地方檢察署檢察官勘驗筆錄以查（見偵卷第12至
13、155至166頁），其上顯示之內容並非警方於查獲被告時，被告正連線至九州娛樂城前揭網址下注百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲之情況，而係被告因睡覺被警方喚起後，被要求操作如何連線至該九州娛樂城並以會員身分登錄後，再如何操作下注百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲之過程，是該等證據既係被告被警方要求操作所取得之內容，並不足以證明被告確有於上開起訴書所載之期間及地點，連線至九州娛樂城前揭網址後下注百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲之情事。
而參以被告入出境資訊連結作業資料查詢結果（見偵卷第43頁），亦顯示被告於2015年11月24日起至同年12月7日止、2017年4月9日起至同年4月16日止有出境紀錄，是被告辯稱：伊有用過該網站玩百家樂、骰盅、21點等賭博性遊戲，但分別是在美國、日本玩的，而伊在國內登入該網站時，是使用該網站看免費影片及消費視訊聊天等語，並非全然無據。是縱被告為警搜索時可使用其前開會員帳號進入該網站，並操作下注百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲，亦難因此遽認被告於上開起訴書所載之期間及地點必有該等賭博犯行。
(三)內政部刑事警察局107年4月30日刑偵九一字第1070036986號函稱：被告所提免費電影及線上付費聊天之網站（nts77.co
m、tv777.net、acc77.net、ju77.net），其網站主機與本案ju888.net對應主機IP位址122.146.93.89-90不同，故其流量無重複之可能等語（見原審卷第37頁），及九州娛樂城網站所使用IP位址於106年3月23日至27日之連線資料與內政部刑事警察局現場數位工具CIB-Triage報告中所示網頁瀏覽紀錄（見偵卷第17、27至28頁，原審自動蒐證報告卷第160、164至165、176、187、194、198、217至220、233至235、
243、247、250、273、290、328、330、335、472、475頁），可認被告於106年3月23日至27日有密集連線至九州娛樂城網站及於106年4月至6月間有多次瀏覽名稱為「http://ju88
8.net」、「http://ju888.net/Game/CBAPI.aspx」、「h
ttp://ju888.nsb88.net/game/aspx/lotto39/LtMultiBet39.aspx」等網址，然此僅能知被告確有上開連線進入九州娛樂城網站情事，再參以被告有於九州娛樂城網站登錄會員及匯款入該網站指定帳戶購買代幣，且就此有提出使用該網站觀看免費影片及付費聊天之網頁列印資料等件以佐（見偵卷第145至150頁），可見九州娛樂城網站非僅有賭博遊戲，是被告固有上開連線至該網站之情事，亦無從據此推知被告必係下注或如何下注該網站之百家樂、骰盅、21點等賭博遊戲。而所謂賭博，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物而具有射倖性、投機性之行為，是就本案而言，依檢察官所舉上述事證，均尚不足以證明被告有於上開起訴書所載之期間及地點，連線至九州娛樂城前揭網址後下注百家樂、骰盅、21點之射倖性及投機性之賭博財物行為，縱被告於警詢時曾有此一自白，然上述事證均不足以作為補強該自白之證據，自不得僅以該自白作為不利被告認定之唯一證據。
(四)另按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照），此與刑法第268條之「賭博場所」、「聚眾」等構成要件，於概念上或可包括有形及無形之空間場所有別。而網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭之罪刑法定主義，法院自不得僅以網際網路普及此一事實，遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。查刑法第266條第1項既已明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，在客觀之文義上，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符。況刑法第266條第1項又無如商標法第97條，因「陳列」二字在概念上應僅限於對具體事物之擺放，故立法者於該條後段規定「透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」之立法方式，自難僅以刑法第266條訂定之初尚不存在網路之概念，或以網路賭博之方便性（或危險性）更勝於在公共場所或公眾得出入之場所，而將刑法第266條之規範客體擴張至該條訂定之初尚不存在之網路賭博之情形。於本案中，既無相關事證足以證明被告有於上開起訴書所載之期間及地點，連線至九州娛樂城前揭網址後下注百家樂、骰盅、21點之射倖性及投機性之賭博財物行為，已如前述，自難逕以刑法第266條第1項前段賭博罪相繩。且縱令此情非虛，然依前揭說明，亦難認被告所為即屬該當於在公共場所或公眾得出入場所賭博財物之犯行（最高法院107年台非字第174號判決意旨參照），附予敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉證據均不足以證明被告確有於起訴書所載之期間及地點，連線至九州娛樂城前揭網址後下注百家樂、骰盅、21點之射倖性及投機性之賭博財物犯行。揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪。原審未詳究上情，以被告有此利用網際網路賭博財物行為且符合在公眾得出入之場所賭博財物，遽予論罪科刑，尚有未洽，是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官林家賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國108年5月15日