裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院94年重上更(三)字第608號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更(三)字第608號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 李慧千 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第1122號中華民國91年8月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第3898號、第5117號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於教唆行賄及定執行刑部分撤銷。
甲○○教唆對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○係臺灣臺南看守所（以下簡稱為臺南看守所）戒護課管理員，負責該所新收人犯管理及戒護工作，係依據法令從事公務之人員，因知悉該所新收之人犯 陳春長 有意配業至外掃隊，乃於民國（下同）90年3月20日夜間主動向陳春長表示可以協助處理配業問題，惟須花新臺幣（下同）二至三萬元等語，經陳春長同意，並告知其友人 孫芙蓉 （原審同案被告，因本案所涉之行賄罪，經原審判決有期徒刑六月，褫奪公權一年，緩刑二年確定在案）之行動電話號碼供甲○○代為聯繫處理。翌日（90年3月21日）上午8時30分許，甲○○下班返家途中，在高雄縣湖內鄉圖書館以行動電話聯繫孫芙蓉，自稱為「黃先生」，表示伊受陳春長之託要向其拿一張照片轉交，並與孫芙蓉約定在湖內鄉圖書館碰面，惟因孫芙蓉誤聽而前往臺南縣仁德鄉第二圖書館（以下簡稱為仁德圖書館），甲○○乃再前往該處與孫芙蓉會面，同日上午9時30分許，甲○○抵達仁德圖書館後，孫芙蓉對甲○○行賄四千元，違法將照片交予甲○○送給在監所之陳春長（甲○○違背職務收受賄賂部分業經判決有罪確定），甲○○於違法收賄後即向孫芙蓉表示陳春長有意請調外掃隊，指示孫芙蓉應告知陳春長之母親向臺南看守所秘書關說，孫芙蓉詢以應否「表示一下」時，則告稱須要花三萬元，使孫芙蓉起意向臺南看守所秘書行賄，並於當日下午3時許，陪同陳春長之母 陳冷蘭 提領三萬元備用。迄至90年3月22日上午10時10分許，孫芙蓉駕車載同陳冷蘭攜款前往臺南看守所欲找秘書，惟因未事前聯繫，且秘書 簡文拱 不在，孫、陳二人乃先行返家；同日下午3時許，孫芙蓉再度前往臺南看守所求見秘書，並於會面時，出示上開三萬元賄款，向簡文拱秘書要求將依規定不得擔任雜役之陳春長調外掃隊，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，然遭簡文拱當場拒絕，並通知政風人員處理而查悉甲○○教唆行賄之行為。
二、案經臺灣臺南看守所移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其在原審及本院前審之供述，否認有教唆對於依據法令執行公務之人員行求賄賂之犯行，辯稱：
（一）孫芙蓉僅向簡文拱表示：讓受刑人陳春長調小單位，希望「他能幫忙」、「關照」等，不得據此「推斷」、「擬制」其即有要簡文拱為違背職務行為之意，蓋「幫忙」及「關照」只是一般社會慣常請託之詞，未即含有要該管公務員違背職務、枉法行為之意，上開幫忙乃是基於顧惜人性之合理範圍之請託，顯無要求公務員違背職務之意。況將受刑人轉調受刑場所及受刑方式，亦非簡文拱之權限，因秘書只是做文書審查，最後決定權限在所長，故受刑人之轉調既非屬為違背職務之行為，因此即便孫女有行賄，亦不該當違背職務之行賄罪，而本法又無明文處罰不違背職務交付賄賂之行為，孫女交付賄賂行為自不構成犯罪。進而言之，被教唆人所為非犯罪行為，依教唆犯之從屬性，教唆人自無犯罪可言。
（二）伊要孫芙蓉帶陳春長之母去找秘書陳情請求將陳春長調外掃隊，並無教其向秘書行賄，秘書舉發孫芙蓉行賄，非伊教唆行賄之意思，且伊不負責保管任何受刑人資料，不知陳春長係累犯，不得選為小單位人員之違背職務行為之犯罪認識，則不具違背職務行為教唆犯之犯罪故意要件，況陳春長於90年3月23日已配業至清掃單位，顯然並無違法。
二、惟查：被告甲○○於偵查及原審審理時坦承告知孫芙蓉可以攜款找簡文拱秘書關說陳春長配業之事等語（詳偵查卷第50頁至54頁、第82頁、原審卷第30頁、第32頁、第79頁、第122頁、第123頁），並據原審同案被告孫芙蓉於偵查、原審及本院前審審理時所供，係受被告甲○○指示，以三萬元向臺南看守所秘書簡文拱行求將陳春長調外掃隊等語在卷（詳偵查卷第28頁、第29頁、第78頁、第79頁，原審卷第123頁至125頁，本院上訴卷第100至105頁），核諸被告與孫芙蓉二人前開自白，就被告甲○○指示孫芙蓉帶同陳冷蘭、現金三萬元向臺南看守所秘書關說陳春長配業之事等情均大致相符，並與證人陳春長、看守所秘書簡文拱分別於偵訊及原審審理時所為陳述亦均脗合（詳偵查卷第28頁、第29、第69頁，原審卷第46至48頁、第65至69頁），被告甲○○與孫芙蓉二人前開供詞，均可信為真實。
三、被告甲○○雖辯稱：孫芙蓉僅向簡文拱表示讓受刑人陳春長調小單位，希望「他能幫忙」、「關照」等，不得據此「推斷」、「擬制」其即有要簡文拱為違背職務行為之意，且將受刑人轉調受刑場所及受刑方式，並非簡文拱之權限，因秘書只是做文書審查，最後決定權限在所長，故受刑人之轉調既非屬為違背職務之行為，惟查：
（Ⅰ）依看守所組織條例第7條規定：看守所置秘書1人，委任或薦任，承長官之命，綜核文稿、聯繫各課及處理交辦事項。又依法務部所屬各監院所校遴調雜役暨服務員注意事項規定：雜役之遴調由調用單位主管陳報符合條件者3人，檢具相關資料由機關首長圈選1人，並提報調查分類委員會議審定，因此在調用單位主管陳報符合條件者3人，並檢具相關資料由機關首長圈選決定過程中，需經由教區科員、作業導師、管教小組、戒護科長、秘書及副所長在呈閱之過程簽註意見，供機關首長圈選之參考，有臺南看守所94年12月2日南所亭戒字第0940006573號函及所附相關資料附卷可按，核與證人即臺南看守所課長 白景祺 及被告鄭顯修於原審所供，該所外掃隊人員之調用，乃外掃隊主管先報缺後，由看守所副所長、秘書、戒護課長3人依據前引規定挑選3名員額，再報由所長圈選之情節相符（原審卷第68頁、第121頁），則外掃隊人員之最終決定權雖非屬秘書簡文拱，然其仍掌有審核、挑選候選人之職務，亦可認定，故被告所辯雜役之遴調非屬秘書簡文拱之權限一節，應不足取。
（Ⅱ）按如受刑人之刑期為拘役、易服勞役或刑期未滿五年，入監已執行一個月，經考核形狀良好並無違背紀律者，監獄固得調用擔任雜役，卷附89年5月3日修正公布之「法務部所屬各監院所校遴調雜役暨服務員注意事項」第2點第2款定有明文，惟同點第3款又規定「累犯2次以上者」，不得調用擔任雜役。陳春長前於83年、84年間，曾分別因犯傷害罪、懲治盜匪條例案件，分別經判處有期徒刑三月、一年確定，並於83年10月13日、86年10月30日執行完畢，有陳春長之臺灣高等法院被告全國前案記錄表卷內可佐，則陳春長於89年間，三度因竊盜罪經判處有期徒刑一年而於90年2月19日入監服刑，已屬累犯2次以上，依據前開規定乃不能調用擔任雜役外掃組，應可認定。又被告於接受臺南看守所政風室之訪談時，即自承：陳春長第1次曾問我要怎樣才可調小單位，第2次又問我，因母親行動不便，希望調外役，我告訴他可以連絡女朋友看能否拜託長官幫忙配業外農或外掃，我與孫芙蓉見面時，孫芙蓉問我要調陳春長至外役，要找哪一位長官？（偵查卷第5頁至第7頁），足見被告已明確知悉陳春長所須調者係外役即外掃組已至明，況監獄、看守所內之人犯管理問題，除監所人員以及受刑人外，未曾受過監禁之人理應無所知悉，且孫芙蓉亦證述：「我根本不知道監獄工作有分雜役、小單位之區別，陳春長亦從未向我講過要調外掃隊，是被告告訴才知道的」（詳本院更一卷第104頁），是被告教唆孫芙蓉以三萬元賄款，行求簡文拱違反上開規定，將陳春長配業之外掃隊，自屬教唆對於違背職務之行為，行求賄賂，被告甲○○辯稱請簡文拱「幫忙」、「關照」陳春長之配業問題，無涉職務之違背云云，亦不可取。
四、被告甲○○雖又辯稱：僅係建議孫芙蓉可向臺南看守所陳情，未叫孫芙蓉向秘書簡文拱行賄，並無教唆孫芙蓉向簡文拱行賄之犯行，且伊不負責保管任何受刑人資料，不知陳春長係累犯，不得選為小單位人員之違背職務行為之犯罪認識云云。惟查：
（Ⅰ）孫芙蓉於偵查及原審時，均明確供稱：我於90年3月21日與被告甲○○在仁德圖書館見面時，係先將裝有照片、紅包之牛皮紙袋交給被告甲○○後，被告鄭顯修再提及向秘書關說陳春長配業之事等語（詳偵查卷第28頁、第29頁、第78頁至第79頁，原審卷第27頁至第29頁、第123頁）；於本院前審審理時以證人之身分，經法院踐行交互詰問程序，在檢辯雙方之詰問下，仍始終堅決指述：「是被告要我帶三萬元，但當時我沒錢，問他一、二萬元可以不可以，被告說一定要三萬元」（詳本院更一卷第103頁），互核其歷次之供證內容均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，且參以，證人孫芙蓉於本院前審審理中，經具結後，並經交互詰問，仍向法官為相同之供證，足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，且孫芙蓉因本案所涉之行賄罪，亦經原審判處有期徒刑六月，褫奪公權一年，緩刑二年確定在案，參以孫芙蓉前與被告甲○○並無怨隙，衡情亦無刻意誣陷被告甲○○之必要，益徵證人孫芙蓉之證言，堪以採信。
（Ⅱ）被告甲○○最初與孫芙蓉聯絡時，乃自稱為從事保險業之「黃先生」，並未以真實身分與孫芙蓉接洽，被告甲○○對此雖解釋係為避免孫芙蓉知悉伊身分後，有不當之要求，然被告甲○○與孫芙蓉會面之目的既在聯繫轉交照片及安排陳春長配業之事，自應表明身分，始能取得孫芙蓉之信任，而竟以虛偽身分與其接洽，並一再強調伊與孫芙蓉會面時，係先談有關陳春長配業之事，其後方收受孫芙蓉所交付之照片，惟被告甲○○、孫芙蓉二人對於最初聯繫時，甲○○僅提及陳春長想要拿一張孫芙蓉照片之事，均一致陳述，是孫芙蓉前往仁德圖書館與被告甲○○會面時，理應不知有配業之問題，則甲○○不從雙方約定之事項談起，卻先提配業之事，並告以要帶三萬元向秘書關說，顯不合情理，參以經驗法則及情況證據，以足資補強擔保證人孫芙蓉之前揭證述內容，可確信為與事實相符。
（Ⅲ）被告甲○○又辯稱伊不負責保管任何受刑人資料，不知陳春長係累犯，並無陳春長不得選為小單位人員之違背職務行為之犯罪認識，則不具違背職務行為教唆犯之犯罪故意要件云云。惟按監所對於收容人員之前科資料，應有資料可循，被告甲○○身為戒護課管理員，並非無法查閱，自不得以未保管受刑人資料，即謂其不知陳春長係累犯，所辯已無可採，且姑不論陳春長是否符合調外掃隊之資格，被告教唆孫芙蓉不循合法正常之途逕申請，乃藉由行賄影響公務員行使職務之公正性，即已構成行賄罪。
五、綜上所述，被告甲○○教唆孫芙蓉向臺南看守所秘書簡文拱行賄關說，意圖使其違背職務，將不可調用雜役之陳春長配業外掃隊等行為，事證均已明確，犯行可以認定，核其所為，係犯刑法第29條第1項、貪污治罪條例第11條第1項之教唆對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪，並依其所教唆之行賄罪處罰之。至貪污治罪條例第11條固於92年2月6日修正，但該條僅增列第2項之規定，本罪第1項之規定則未有任何修正，是被告行為（90年3月21日）後雖該條增列第2項，然第1項之本罪犯罪構成要件及刑度均未有任何變更，自無依刑法第2條之規定，予以比較適用之必要，併此說明。再按犯貪污治罪條例第11條第1項對於貪污治罪條例第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第2項規定甚明。又刑法第29條第2項規定「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」。查被告教唆孫芙蓉以三萬元行賄簡文拱，則被告所教唆者，應屬「行求五萬元以下」，犯罪情節輕微，是其教唆行求之財物在五萬元以下，應依該條例第12條第2項規定減輕其刑。
六、原審對教唆行賄部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：（一）按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院八十六年度台上字第五四０三號刑事判決意旨參看）。原判決事實欄及理由欄並未論及孫芙蓉係有行賄之意思。（二）被告教唆孫芙蓉以三萬元行賄簡文拱，則被告所教唆者，應屬「行求五萬元以下」，犯罪情節輕微，是其教唆行求之財物在五萬元以下，應依該條例第12條第2項規定減輕其刑，原判決未予審究被告是否犯罪情節輕微，而其教唆行求之財物在五萬元以下，依該條例第12條第2項規定予以減輕其刑均有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，被告犯數罪，已定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷，爰審酌被告甲○○身為監所管理人員，違法教唆他人向秘書行賄，嚴重侵害監所人員之整體形象，事後猶設詞諉責，不知悔悟等一切情狀，就教唆行賄罪部分，量處有期徒刑一年，並依法宣告褫奪公權一年。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、貪污治罪條例第2條前段、第11條第1項、第12條第1項、第2項、第17條、刑法第11條前段、第29條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官吳森豐法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國95年1月27日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第11條第1項：對於第二條人員，關於違背職務之
行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。