裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第524號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上易字第524號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度易字第三二四號中華民國九十四年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告甲○○曾因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院於民國（下同）九十二年間判處拘役二十日確定，並於九十二年八月十二日執行完畢，詎仍不知悔改，其係後備軍人，為臺南市後備司令部點閱召集之上兵應召員，原住臺南市○○○街○○○號，嗣於九十三年五月十三日，戶籍被移至臺南市○○區○○路三段二五八號（臺南市中西區戶政事務所），惟甲○○未居住在該址且已遷出多時，竟無故不依規定申報遷出，致使臺南市後備司令部指定其應於九十三年九月二十四日上午八時，前往臺南縣永康市○○路○○○號「臺南網寮北營區」報到之精誠九四○八之二號點閱召集令無法送達，因認被告違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以臺南市後備司令部列管後備軍人點閱召集未到人員訪查紀錄表、法務部戶役政連結作業系統有臺南市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、點閱召集令影本、臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各一紙附卷可憑為其論據。訊據被告辯稱：伊現居台南市○○○路○段○○○號○弄五之三號四樓，之前因考慮弟、妹之學籍才將戶籍遷到台南市○○○街○○○號（由伊擔任戶長，弟妹分別就讀國中一年級、三年級），伊於本次開庭前（九十四年二月二十一日）不知戶籍遭遷至臺南市○○區○○路三段二五八號（臺南市中西區戶政事務所）等語。
三、經查：
(一)按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項）規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」修正後，對於處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。易言之，除後備軍人須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報，尚須有避免召集處理之意圖，方足以成立本罪。且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。
(二)司法院釋字第五一七號解釋：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。」亦認定妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，仍不排除責任要件之適用。
(三)本件被告甲○○因考慮其弟、妹之學籍將戶籍遷到台南市○○○街○○○號（其弟妹分別就讀國中一年級、三年級），為被告供述在卷。此後因被告未實際居住，經西區戶政事務所認係申報虛報遷移，而將被告戶籍主動遷至西區戶政事務所所在之至臺南市○○區○○路三段二五八號（臺南市中西區戶政事務所），有台南市警察局第二分局南市警二刑字第０九四四二二一一五二號函文：「據台南市○○○街○○○號戶長 洪貴玲 稱：甲○○係寄居並未實際居住，寄居原因已忘記，可能孩子就學需要。已於九十三年五月十三日向戶政事務所申報 吳員 係虛報遷移。」、臺南市後備司令部列管後備軍人點閱召集未到人員訪查紀錄表：「吳員即被告戶籍因遷出，被移至中西區戶政事務所」、及被告全戶戶籍謄本、被告基本資料查詢結果等在卷足參，並經本院當庭勘驗被告之身分證屬實，有被告身分證影本可證。故被告實際未居住臺南市○○區○○路三段二五八號，亦不知戶籍被遷移至臺南市○○區○○路三段二五八號，則台南市後備司令部將被告之精誠九四○八之二號點閱召集令送達該址，自無法送達由被告收受，被告當然亦不知被點閱召集之情事。是被告未能於九十三年九月二十四日前往營區接受點閱召集，乃因其不知戶籍地已遭遷出至中西區戶政事務所而無人代為簽收點閱召集令所致，實難遽認被告有何逃避兵役之意圖。
四、原審認經調查結果，被告係因其不知戶籍遭遷至中西區戶政事務所，非出於避免召集處理之意圖。公訴人所舉出之證據，不足以證明被告有「意圖避免召集處理」之主觀不法要素，況被告亦無居住處所遷移不依規定申報之事實，尚難認被告有前開妨害兵役犯行，被告犯罪尚屬不能證明，為無罪判決之諭知。
五、本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國94年12月1日