臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1859號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1859號刑事判決

裁判日期：民國94年10月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1859號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1648號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第1608號；及移送併辦案號：93年度毒偵字第2627號、第2682號、第3075號、94年度毒
偵字第3211號、臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重陸點伍陸公克，合計包裝重捌點肆玖公克）沒收銷燬之，杓子壹支、藥鏟貳支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之安非他命肆包（合計毛重叁肆點玖伍公克）沒收銷燬之，玻璃管吸食器貳支、安非他命吸食器壹組、杓子壹支、藥鏟貳支均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重陸點伍陸公克，合計包裝重捌點肆玖公克）、安非他命肆包（合計毛重叁肆點玖伍公克）沒收銷燬之，玻璃管吸食器貳支、安非他命吸食器壹組、杓子壹支、藥鏟貳支均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）89年間，因犯竊盜、毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年、八月確定，嗣再經裁定定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，甫於92年9月29日假釋付保護管束期滿執行完畢。另於89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年8月3日以89年度毒偵字第4429號、4644號為不起訴處分確定，復於90年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於91年5月28日強制戒治期滿釋放。詎猶不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月7日起至94年6月15日止，在臺中市○○區○○路二段109號6樓2室、臺中市○○街○○○號、臺中市○○區○○○街○○○號3樓之1、臺中市○○區○○○街○○號3樓之1等處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙後點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年4月5日起至94年6月15日止，在同上地點，將第二級毒品安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤成煙吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於㈠93年5月7日11時30分許，經警在臺中市○○路○○○巷口查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.11公克，包裝重0.20公克）；㈡93年7月20日20時10分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號4樓之2處經警執行搜索查獲，並在其所有之車號00-0000號自小客車內扣得其所有之第二級毒品安非他命1包（毛重3.8公克）；㈢93年7月22日23時40分許，經警在臺中市○○區○○路與綏遠路口執行巡邏勤務時查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因5包（合計淨重4.49公克，包裝重7.15公克；原扣得白粉7包，經送驗結果2包不含毒品成分）、第二級毒品安非他命2包（合計毛重30.1公克）、其所有供施用第一、二級毒品所用之杓子1支，並採集其尿液送驗；㈣93年8月13日23時許，在其臺中市○○區○○路二段109號6樓2室租屋處查獲；㈤94年4月17日18時58分許，在彰化縣○○鄉○○村○○巷○○道路之土地公廟旁查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.96公克，包裝重1.14公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重1.05公克），並採集其尿液送驗；㈥94年6月15日16時許，在其臺中市○○區○○○街○○號3樓之1租屋處查獲，當場扣得其所有供施用第一、二級毒品所用之藥鏟2支及供施用第二級毒品所用之安非他命吸食器1組、玻璃吸食器2支，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市警察局第二分局、臺中市警察局、臺中市警察局第五分局、臺中縣警察局霧峰分局報告同署檢察官及彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告 劉宗志 （下稱被告）就其於上揭時、地連續施用地一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，而被告為警查獲之後採集之尿液，經送驗結果，亦均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司第00000000、00000000、00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告書、彰化縣衛生局尿液檢驗成績書各1紙及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表5份附卷可稽，並有扣案之海洛因共8包（其中1包淨重0.11公克，包裝重0.20公克；5包合計淨重4.49公克，包裝重7.15公克；2包合計淨重1.96公克，包裝重1.14公克）、安非他命4包（其中1包毛重3.8公克；2包毛重合計30.1公克；1包毛重1.05公克）、玻璃管吸食器2支、安非他命吸食器1組、杓子1支、藥鏟2支可資佐證，而上開扣案之海洛因8包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果係含有第一級毒品海洛因成分，有該局93年6月16日調科壹字第120013941號、93年9月10日調科壹字第120014319號、94年6月6日調科壹字第140011639號鑑定通知書各1紙在卷可憑，此外復有現場照片2幀附卷可佐，足見被告自白與事實相符。又查被告於89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年8月3日以89年度毒偵字第4429號、4644號為不起訴處分確定，復於90年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於91年5月28日執行完畢釋放，五年以內再行施用毒品，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可憑，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及第二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告自93年5月8日日起施用第
一、二級毒品之犯行，雖未據起訴書論載，惟經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送原審併辦審理（臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第2627號、第2682號、第3075號、94年度毒偵字第3211號、臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2028號），經查與起訴認有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，法院自應一併審理，附此敘明。查被告曾於89年間，因犯竊盜、毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年、八月確定，嗣再經法院裁定定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，甫於92年9月29日假釋付保護管束執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟：１、被告施用第一級毒品之方法，據被告自警訊、偵查以迄審理中均供陳係將海洛因摻在香煙內點燃吸食等語在卷，且於本院審理中並堅決否認曾以針筒注射之方式施用（參本院審判筆錄），原審逕認被告並有以針筒注射之方式施用海洛因，事實認定尚有未洽；又被告於94年6月15日經警查扣之針筒2支係其友人所有，非屬被告所有，業據被告 陳明 在卷，原審認係其所有供施用毒品所用而併予沒收，用法亦嫌有不當。２、公訴人起訴被告施用第二級毒品部分之時間為93年4月5日及5月3日，且被告於原審中亦陳明係自93年4月5日起施用安非他命等語（參原審卷第41頁），然原審乃認被告係自93年5月7日起施用安非他命，除與事實不符外，復與起訴範圍未有連接、重疊，是否能構成連續犯，亦未見原審就此論述，理由亦嫌未備。
３、原判決就查扣供被告施用第一、二級毒品所用之物，於事實、理由中均未予以分別認定，而將扣案物品合併泛載為被告所有供施用該二類毒品所用之物，致主文之沒收失所依憑。被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖非可採而未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告自86年起，即有施用毒品不良紀錄，經執行完畢後，仍不知悔改，其於本件中，多次為警查獲，然並未因此生悔悟之心，猶繼續施用毒品不輟，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，量刑自應兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之可能性，並參酌被告犯後業已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因8包（合計淨重6.56公克，合計包裝重8.49公克）、第二級毒品安非他命4包（合計毛重34.95公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，爰依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之杓子1支、藥鏟2支，係被告所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，業據被告陳明（參本院審判筆錄），玻璃管吸食器2支、安非他命吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至另於93年7月22日23時40分許查扣之白色粉末2包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，並未檢出毒品成分，有該局93年9月10日調科壹字第120014319號鑑定通知書1紙在卷可憑；再扣案之針筒2支係被告友人所有、並非被告所有，業據被告於本院審理中供述明確，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年10月18日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分，得上訴。
第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年10月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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