裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第714號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第714號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林青杏指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16192號），本院判決如下：
主文林青杏犯如附表一所示之叁罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林青杏明知 海洛因 及甲 基安 非他命，分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟分別基於販賣第一級毒品或第二級毒品以營利之各別犯意，分別於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之方式，販賣各該如附表一編號1所示之第一級毒品予吳○○、如附表一編號2至3所示之第二級毒品予陳○○。嗣警方於民國103年6月19日上午5時20分許，持本院核發之搜索票，至林青杏位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處執行搜索，並扣得如附表二編號1所示之物，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告林青杏及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院103年度訴字第714號卷，下稱訴字卷，第27頁反面、第50至51頁），且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第1至6頁；高雄地檢署103年度偵字第16192號卷，下稱偵字卷，第34至35、81至88、95至96頁；訴字卷第26至28、50至55頁），核與證人吳○○於警詢及偵查時之證述（見偵字卷第61至69、76至79頁）、證人陳○○於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第37至43、48至50頁）、證人李○○於警詢之證述（見警卷第15至18頁）均相符，並有①高雄市刑大103年6月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品證明書、扣押物品清單（見警卷第20至24頁，偵字卷第51、56頁）、②扣案物照片3張（見警卷第25至26頁）、③吸食器2組照片1張（見偵字卷第55a頁）、④夾鏈袋1包及行動電話3支照片1張（見偵字卷第60a頁）、⑤蒐證照片4張（見偵字卷第72、92至93頁）、⑥本院103年聲搜字第001011號搜索票（見警卷第19頁）、⑦高雄市刑大偵辦刑案指認犯罪嫌疑人一覽表（見偵字卷第45至46、73至74頁）、⑧行動電話門號0000000000號與0000000000號於103年6月5至6、12日；與0000000000、0000000000、0000000000號於103年6月12至14日；與0000000000號於103年6月13至14日之通訊監察譯文（見警卷第7至8、13至14頁，偵字卷第44頁）、⑨扣押物品清單2份（見訴字卷第17至18頁）等件在卷可參，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參照）。邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，更可併科2,000萬元以下罰金、販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，更可併科1,000萬元以下罰金，刑責甚重，且海洛因、甲基安非他命等物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告確有分別於如附表一編號1至3所示時、地，交付海洛因及甲基安非他命予吳○○、陳○○，並向其等收取金錢，業經本院認定如前；被告並於本院審理時自承：伊販賣如附表一編號1所示之海洛因賺1,000元、販賣如附表一編號2至3所示之甲基安非他命各賺200元等語（見訴字卷第54頁）。而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是本案被告確有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告所為如附表一編號1所示販賣第一級毒品；如附表一編號2至3所示販賣第二級毒品等犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得持有、販賣。是核被告就如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號2至3所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開如附表一編號1所示1次販賣第一級毒品罪、如附表一編號2至3所示2次販賣第二級毒品罪間，犯罪時間不同，顯係基於各別之犯意，且行為互殊，應予分論併罰。
四、被告就如附表一編號1至3所示之販賣第一、二級毒品犯行，於警詢及本院審判中均自白犯行（見偵字卷第84至88頁、訴字卷第26至28、50至55頁），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告所犯如附表一編號1所示之1次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅吳○○1人，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
六、爰審酌被告僅因貪圖利益，明知海洛因、甲基安非他命分屬第一、二級毒品，依法不得販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，不宜輕縱；惟念及被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，並審酌其販賣海洛因及甲基安非他命之對象僅吳○○、陳○○，販賣毒品次數
3次，金額並非甚高等情狀；再衡及被告為國中畢業、目前無業、家境經濟狀況勉持等情（見警卷第1頁），暨其前科素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照，不構成累犯），另衡以被告犯罪之動機、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑。公訴人雖對被告就如附表一編號1至3各具體求刑有期徒刑7年8月、3年10月、3年10月，惟本院審酌上情並斟酌檢察官據以認定累犯之部分，業經撤銷假釋並與他案執行中，已不構成累犯等情，認以量處如主文所示之刑為適當。其中就販賣第一級毒品罪部分，酌量被告販賣海洛因之數量為8分之1錢（相當於0.47公克）、所得4,500元之對價固尚非甚鉅，然究非屬一般微量散布之情形，是公訴人上開求刑，尚屬過輕，至就販賣第二級毒品罪部分，以被告所得之對價均僅500元，公訴人之求刑核屬過重，附此敘明。
七、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台上字第5235號判決意旨參照）。本院審酌被告販賣毒品之對象僅吳○○及陳○○等2人，販賣時間集中在103年6月間，其3次犯罪手法類似，其個人獲得之不法利益為少量金錢，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯各罪定其應執行刑為有期徒刑10年。公訴人就此具體求處應執行刑有期徒刑12年以上，參酌上述理由，核屬過重。
八、沒收部分：
（一）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。
（二）經查：⒈未扣案之販毒所得：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、93年度台上字第2743號判決參照）。次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。查本件被告就如附表一編號1至3所示犯行之販賣毒品所得（分別為4,500元、500元、500元）雖均未扣案，然依上開說明，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯各罪及應執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉扣案如附表二編號1所示之物：
查扣案如附表二編號1所示之HTC牌紅白色行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第54至55頁），被告就如附表一編號1至3所示犯行，係以如附表二編號1所示行動電話與吳○○、陳○○聯繫，亦據被告於警詢、偵查及本院審理時自承於卷（見警卷第1至8頁，偵字卷第34至35、81至88頁、訴字卷第26至
28、54至55頁），並有卷附通訊監察譯文可參（見偵字卷第44頁），足認如附表二編號1所示之物，為被告所有且供被告犯如附表一編號1至3所示販賣毒品犯行所用之物。
從而，上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號1至3所示之罪及應執行刑項下宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號2至5所示之物均不予沒收：
扣案之空夾鏈袋1包、三星牌紅白色行動電話1支（序號：
000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、三星牌黑色行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）及安非他命吸食器2組，固均為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第54至55頁），惟或供其施用甲基安非他命時使用，或為其平時生活使用，或為其日常聯繫使用，均與其本案犯行無關，不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官毛妍懿法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月3日
書記 官火秋予 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────┬─────┬───┬────────────┬─────┬──────────┤│編號│販賣時間│販賣地點│買受人│行為方式、交易數量及價格│販毒所得│罪名及宣告刑│││（民國）│││（新臺幣）│（新臺幣）││├──┼────┼─────┼───┼────────────┼─────┼──────────┤│1│103年6月│林青杏位於│吳○○│吳○○於103年6月12日下午│4,500元│林青杏販賣第一級毒品│││12日下午│高雄市○○││8時59分許，以行動電話門││，處有期徒刑捌年陸月│││9時4○○○區○○街││號0000000000號撥打林青杏││。扣案如附表二編號1│││許│00巷00號住││使用之門號0000000000號行││所示之物沒收；未扣案││││處前││動電話聯絡後，林青杏於左││販賣第一級毒品所得財││││││列時間、地點，販賣價值4,││物新臺幣肆仟伍佰元沒││││││500元之第一級毒品海洛因││收，如全部或一部不能││││││1包（約8分之1錢，相當約││沒收時，以其財產抵償││││││0.47公克）給吳○○，並收││之。││││││取對價。│││├──┼────┼─────┼───┼────────────┼─────┼──────────┤│2│103年6月│林青杏位於│陳○○│陳○○於103年6月5日下午6│500元│林青杏販賣第二級毒品│││5日下午6│高雄市○○││時8分許，以行動電話門號││，處有期徒刑叁年捌月│││時8○○○區○○街││0000000000號撥打林青杏使││。扣案如附表二編號1│││後之某時│00巷00號住││用之門號0000000000號行動││所示之物沒收；未扣案││││處││電話聯絡後，約定由陳○○││販賣第二級毒品所得財││││││前往交易，林青杏於左列時││物新臺幣伍佰元沒收，││││││間、地點，販賣價值500元││如全部或一部不能沒收││││││、重量不詳之第二級毒品甲││時，以其財產抵償之。││││││基安非他命給陳○○，並收││││││││取對價。│││├──┼────┼─────┼───┼────────────┼─────┼──────────┤│3│103年6月│林青杏位於│陳○○│陳○○於103年6月5日下午8│500元│林青杏販賣第二級毒品│││6日凌晨│高雄市○○││時53分許，以行動電話門號││，處有期徒刑叁年捌月│││1時28分│區○○某租││0000000000號撥打林青杏使││。扣案如附表二編號1│││許│屋處││用之門號0000000000號行動││所示之物沒收；未扣案││││││電話聯絡後，約定由陳○○││販賣第二級毒品所得財││││││前往交易，林青杏於左列時││物新臺幣伍佰元沒收，││││││間、地點，販賣價值500元││如全部或一部不能沒收││││││、重量不詳之第二級毒品甲││時，以其財產抵償之。││││││基安非他命給陳○○，並收││││││││取對價。│││└──┴────┴─────┴───┴────────────┴─────┴──────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：扣案物│├──┬─────────────────────┬───────────────┤│編號│物品│備註│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│1│HTC牌紅白色行動電話1支（序號：000000000000│供被告販賣毒品所用之物，在其所│││652號，含門號0000000000號SIM卡1張）│犯如附表一編號1至3所示之罪及應││││執行刑項下宣告沒收。│├──┼─────────────────────┼───────────────┤│2│三星牌紅白色行動電話1支（序號：00000000000│與本案無關，不予宣告沒收。│││2878號，含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼─────────────────────┤││3│三星牌黑色行動電話1支（序號：0000000000000││││96號，含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼─────────────────────┤││4│安非他命吸食器2組││├──┼─────────────────────┤││5│空夾鏈袋1包││└──┴─────────────────────┴───────────────┘