裁判字號：最高法院104年台上字第1030號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一○三○號上訴人 吳佳育 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 林蔚名 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第三三八七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一０四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人吳佳育有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑之判決，駁回其第二審上訴。
查刑法第三十八條第三項前段規定，同條第一項第二款供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。故此等物品是否宣告沒收，法院本有裁量之權。原審法院認為扣案磅秤一台及分裝袋300個，依卷內證據資料，無從認定與上訴人犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行間有何直接關連，無宣告沒收之必要，而未諭知沒收，乃原審法院裁量權之合法行使，無違法可言。況被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，上訴意旨謂扣案磅秤及分裝袋係其所有，用來秤量毒品重量及分裝之用，指摘原判決未依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，係為自己之不利益上訴，亦非合法。應認本件關於毒品危害防制條例第十一條第四項部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯上開重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯同條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上不得上訴第三審之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官郭毓洲法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十日
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