裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第93號上訴人即被告 許偉 一指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第518號中華民國103年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第27208號、第27571號、103年度偵字第6158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 許偉一 部分撤銷。
許偉一犯結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、制式子彈貳顆、手銬貳副，均沒收。
事實
一、許偉一因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，分別經台灣高雄地方法院以96年度訴字第3312號、97年度審訴字第1345號、97年度審訴字第1343號、97年度審簡字第349號判處有期徒刑7月、10月、10月、3月確定，上開罪刑接續執行，於民國99年11月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99年12月3日假釋期滿保護管束未經撤銷視為執行完畢，詎不知悔改，於102年7月8日凌晨3時許受友人 楊一郎 （經原審拘提中）之邀，至高雄市○○區○○路○○○號楊一郎住處，與 徐世雄 （綽號「 老仔 」、「 多歲仔 」）、楊一郎、 馬明正 （綽號「茶壺」）、 王鴻傑 （綽號「 吉仔 」）等人會合。許偉一得知徐世雄與楊一郎因與 林豐盛 間有毒品往來糾紛，且知悉徐世雄與楊一郎有意對林豐盛強盜財物，竟仍參與其中，由徐世雄提供林豐盛平日藏放毒品之位置在林豐盛住處2樓臥室牆上的變電箱、及隨身的黑色手提袋內等資訊，楊一郎則將其於不詳時地非法持有之仿半自動手槍製造、可供擊發適用子彈而具殺傷力之改造手槍乙枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），及內含之口徑9mm具殺傷力制式子彈3顆、直徑8.9mm具殺傷力非制式子彈2顆（下合稱系爭槍彈），均出示予在場各人觀看後，隨身攜帶，另提供並分派槍枝狀物品（未扣案，無法認定係兇器或有殺傷力）予馬明正、王鴻傑各1枝，及將其所有之電擊棒1支、手銬2副交予許偉一。徐世雄、楊一郎、馬明正、許偉一、王鴻傑等5人均明知系爭槍彈與電擊棒客觀上均足以對人之生命、身體產生危害，可供兇器使用，猶共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅強盜暨非法持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯意聯絡，共乘由楊一郎駕駛之本田雅哥牌黑色自用小客車（原懸掛之車牌號碼為00-0000號，由楊一郎命王鴻傑將該車牌卸下，改懸掛其他不詳號碼之車牌，下稱系爭自用小客車），於同日凌晨4時42分許抵達高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號林豐盛住處之巷口，由徐世雄先下車進入巷子，與王鴻傑查看林豐盛住處旁巷道寬度及設置圍籬狀況，徐世雄並向馬明正、許偉一、楊一郎等人指明林豐盛住處確切位置，徐世雄、王鴻傑為免自己在場遭林豐盛辨認出身分，徐世雄隨即離開現場並搭乘計程車先行返回楊一郎住處，王鴻傑亦返回系爭自用小客車內等待。馬明正則以徒手強行拉開林豐盛住處後方紗窗門之方式，破壞紗窗門上之栓子並打開未上鎖之鋁門後，侵入林豐盛住處，許偉一攜帶電擊棒、手銬緊跟在後，2人一同衝入林豐盛住處2樓前方主臥室內，楊一郎僅進入林豐盛住處1樓。林豐盛與妻子 孫英美 當時在2樓主臥室內尚未就寢，孫英美見狀躲入2樓後方臥室並緊閉房門，許偉一則持電擊棒在該後方臥室門外看守，馬明正手持槍狀物並將槍口抵住林豐盛喝令其趴下，以此強暴、脅迫方式至使林豐盛不能抗拒，並出手奪取林豐盛所有放置在主臥室床上之黑色手提袋（該手提袋係兩袋相連，內有現金新臺幣《下同》9萬1千元、不明粉末1袋等物），得手後馬明正立即下樓搭上楊一郎停放在林豐盛住處門口接應之系爭自用小客車。許偉一於下樓後遭林豐盛拉住並奪下電擊棒反擊，楊一郎、馬明正見狀立即下車，並分別持系爭槍彈、槍狀物而以槍口對準林豐盛喝令其放開許偉一，林豐盛因而放開許偉一，楊一郎、馬明正、許偉一迅即進入系爭自用小客車，由楊一郎搭載馬明正、許偉一、王鴻傑離開現場，返回前址楊一郎住處客廳與徐世雄會合。楊一郎當場取出自林豐盛處取得之黑色手提袋，分配其內財物，楊一郎、徐世雄、馬明正各分得2萬元、不明粉末約0.9公克，許偉一分得2萬1千元、不明粉末約0.9公克，王鴻傑分得1萬元，分得款項均已各自花用完畢。嗣經員警偵辦林豐盛另案毒品案件，林豐盛經逮捕後供出上情，警方遂於102年11月14日14時20分許，至前揭楊一郎住處查扣楊一郎所有預備供犯本案所用之手銬2副，復於102年11月19日15時15分許，在上址客廳沙發下方扣得系爭槍彈（其中制式子彈1顆及非制式子彈2顆均業經鑑定試射而耗損）。楊一郎另於102年11月19日帶同警方至高雄市○○區○○○路○○○號4樓覓得許偉一，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第57頁背面至58頁），本院認此等筆錄、文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告許偉一（下稱被告）對於上開時地，夥同原審
原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑等人，分持系爭槍彈、電擊棒及槍狀物等物，至被害人林豐盛（下稱被害人）住處強取被害人財物之事實，於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，核與原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑於警詢、偵查、原審供述之情節一致，並據證人即被害人於警詢及偵查（見警一卷第9頁至第11頁、偵二卷第38至39頁）、證人即林豐盛之妻孫英美於偵查（見偵一卷第68至69頁）、證人即楊一郎友人 劉建屏 、 凌錤田 於警詢或偵查（見警一卷第116至120頁、第126至130頁、偵三卷第52頁正、反面）、證人即為楊一郎處理系爭自用小客車之 湯正利 於警詢（見警一卷第132至134頁）證述綦詳，且有系爭自用小客車之行政院環保署廢機動車輛回收管制聯單、行車執照影本各1紙（見警一卷第176至178頁）、林豐盛住處隔壁監視器錄影畫面翻拍照片、系爭自用小客車照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片多幀（見警三卷第9至11頁背面、偵一卷第89頁、偵二卷第11至14頁、第78至93頁），及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷足憑（見偵一卷第146至156頁、偵四卷第87頁），並有系爭槍彈及手銬2副扣案可資佐證。
而扣案之系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈5顆部分，其中3顆均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，該2顆經試射，均可擊發，認皆具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及槍彈相片等在卷足憑（見偵一卷第149至151頁）。
㈡被告雖於本院審理時辯稱：我係中途加入非預謀犯案，不記
得是否有拿到2副手銬，且我與王鴻傑分得的錢都是由楊一郎拿走云云。惟被告於警詢中供稱：本案係由徐世雄先找楊一郎，楊一郎再找我及馬明正、王鴻傑加入，在楊一郎住處時，徐世雄有談到被害人毒品放在二樓臥室；又我們約好由徐世雄負責帶路、楊一郎負責開車，我和馬明正進入被害人住處，而王鴻傑則負責換車牌及在車上等候等語（見警一卷第58頁、第60-2頁、偵一卷第117頁），核與證人即原審同案被告楊一郎供稱：徐世雄在我家客廳內，有向大家說被害人的毒品是藏在變電箱及包包內，我們去被害人住處就是要搶毒品，我們有約好由我及馬明正、許偉一進入被害人住處拿東西等語（見偵二卷第96頁），證人即原審同案被告馬明正供述：是徐世雄與楊一郎邀我及被告、王鴻傑共同到楊一郎住處會合，當時楊一郎說被害人販毒數量很大，徐世雄則說被害人都把毒品放在包包內，如果有看見被害人包包就把包包拿走等情（見警一卷第75頁），以及原審同案被告王鴻傑證述：本件是徐世雄表示與被害人間有毒品糾紛，要楊一郎邀我們到楊一郎住處集合，徐世雄有告訴我們被害人毒品藏放在樓上電箱及黑色背包內，並說好由我在外面等，由楊一郎、馬明正及被告進入被害人住處等情相符（見偵一卷第104至105頁），可見被告有參與本案作案前之事先會商，被告於斯時已與原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑詳細討論欲取走被害人財物及各人分工角色，可見被告夥同原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑等人出發至被害人住處前，即知悉本案犯罪計劃，其空言辯稱係中途加入無預謀犯案云云，顯無足採。另被告於偵查中承認事後有分得2萬1千元現金，經檢方詢問現金去向時，其甚至明確陳稱：我花完了等語（見偵三卷第41頁背面），且被告於本院準備程序中，對其除攜帶電擊棒，尚拿手銬2副到場，又犯罪所得2萬1千元及不明粉末已花用完畢等情均不爭執（見本院卷第43頁），核與證人即原審同案被告徐世雄供稱：案發當天分配拿電擊棒之人還有帶2副手銬到場等情（見警一卷第50頁背面），以及證人即原審同案被告楊一郎供述：強盜所得之財物我分成5份，只有王鴻傑分1萬元，其他人是分2萬或2萬1千元，至於粉末也是分成5份，每人只分到一點點等語相符（見偵二卷第7頁背面）， 佐以 原審同案被告王鴻傑亦供稱：原審同案被告楊一郎分給我的1萬元已花在生活費所需等語無誤（見警一卷第83頁背面、偵一卷第106頁），則被告嗣於本院審理中改稱不記得有無拿到手銬、其與原審原審同案被告王鴻傑分得之款項皆已還給原審同案被告楊一郎云云，顯與事實不符，殊難採信。
㈢按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之
抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院103年度台上字第1599號判決意旨參照）。本件案發時間為凌晨4時42分許，正值夜深人靜之際，被害人之住處突遭被告等人強行闖入，由被告手持電擊棒在2樓主臥室門外看守，原審同案被告馬明正則手持槍狀物進入2樓主臥室並將槍口抵住被害人喝令趴下，則依前揭行為外觀，自足以使被害人產生畏懼，衡情身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險；準此，本件被告及原審同案被告馬明正等人所為之強暴、脅迫不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制。縱被害人遭原審同案被告馬明正取走黑色手提袋後，曾不願就範下樓拉住被告並奪下電擊棒反擊，但原審同案被告 楊一朗 、馬明正旋分別取出系爭槍彈及槍狀物並以槍口對準被害人喝令其放開被告，致被害人抵抗無效，終任令財物遭取走，然依上開說明，被告及原審同案被告楊一郎、馬明正等人所為，亦應已達至使被害人不能抗拒之程度，所為自應構成加重強盜罪甚明。
㈣綜上所述，本件罪證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「
其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。另所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。查被害人住處之門，最外面是鐵捲門，向裡依序為紗窗門、鋁門，當時鐵捲門沒有關，紗窗門有用勾子勾上，鋁門未上鎖，案發後經查看結果，紗窗門上的栓子已經歪掉了等情，業據被害人及其妻孫英美陳述明確（見偵一卷第44頁、第64頁背面至第65頁、第68頁背面），是本件案發現場被害人之住處，係以鐵捲門或鋁門分隔建築物內外，該鐵捲門或鋁門固屬「門扇」無訛，然裝於2者間之前揭紗窗門，其主要功用雖非在於分隔建築物內外，然其上因亦裝設有鐵勾（栓），仍不失為上述所謂之防盜設備，是原審同案被告馬明正徒手強拉被害人住處紗窗門，使紗窗門上之栓子毀壞後進入被害人住處內強盜，所為自屬刑法第321條第1項第1款、第2款之侵入住宅、毀壞安全設備。另原審同案被告楊一郎於犯案時所持之系爭槍彈經送驗結果，認均有殺傷力，業如前述；而被告於作案時所持之電擊棒1支，於犯案過程中曾遭被害人搶下還擊，被告因此遭電倒在地等情，復據被告自承在卷（見警一卷第58頁），可見該電擊棒有通電得持以攻擊人身，則系爭槍彈及電擊棒，客觀上均足以對人之生命、身體產生危險性，均足供兇器使用無訛。
㈡是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上、攜
帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅強盜罪，以及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨認被告所為係犯結夥三人以上、攜帶兇器、侵入住宅強盜罪，漏未論及毀壞安全設備部分，應予補充。被告與原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑等人間，就上開加重強盜、持有槍枝、子彈等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一行為而同時持有系爭槍彈，並為本件加重強盜犯行，係以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以加重強盜罪。
㈢被告前有如事實欄所載之前科，其於執行完畢後5年以內，
故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原判決之事由：被告犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠扣案系爭槍彈（包括改造手槍1枝及內含之制式子彈3顆、非
制式子彈2顆）其中制式子彈1顆及非制式子彈2顆，均業經送鑑定試射而耗損，此有鑑定書1份存卷可憑（見偵一卷第149至151頁），則法院僅能就改造手槍1枝及未經試射之制式子彈2顆為沒收之諭知，然原審竟誤認非制式子彈僅採樣1顆試射（見原判決第8頁第16至17行），因而就另1顆非制式子彈併為沒收之諭知（見原判決第1頁主文欄第5行），容有錯誤；㈡本件被告所犯結夥三人、攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住
宅強盜罪，雖為共犯，惟主文所載罪名已有「結夥」之記載，即不得再記載「共同」二字，原判決竟於主文欄記載「共同」（見原判決主文欄第1行），已有未妥；又刑法第330條第1項就加重強盜罪有獨立之罪刑規定，即無庸引用刑法第321條第1項各款加重條件之必要，原判決於據上論斷欄引用刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第1款之條文（見原判決第9頁第2至3行），係屬贅載，亦有不當；㈢扣案手銬2副雖係原審同案被告楊一郎所有提供予被告攜帶
到被害人住處之物，然於作案過程中未及使用，應屬「預備供」本案犯罪所用之物，原判決認係「供」本案犯罪所用之物（見原判決第8頁第19至21行），尚有未洽。
被告上訴意旨以其就本案係中途加入並非預謀犯罪，且無犯
罪所得為由，請求從輕量刑云云。惟依上開說明，可知被告並非中途加入，且有實際取得犯罪所得，是以被告執此事由指摘原判決該部分量刑過重云云，固無理由；惟因原判決關於被告之部分另有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
五、本院自為判決之科刑及沒收理由：㈠審酌被告僅因原審同案被告徐世雄、楊一郎與被害人有毒品
糾紛，即夥同原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正、王鴻傑分持系爭槍彈、槍狀物及電擊棒等物，侵入被害人住宅強盜財物，對於他人之生命、身體、財產、居家安寧及社會秩序造成極大之侵害或危險，手段情節非輕，實有不該；參以本件係由原審同案被告徐世雄及楊一郎所發起，由原審同案被告徐世雄提供有關被害人之相關資訊、原審同案被告楊一郎負責指揮並提供各項資源與槍械工具，而被告與原審同案被告馬明正均親自前往現場，並分別持電擊棒、槍狀物等工具下手實施本件強盜行為，至於原審同案被告王鴻傑則負責更換車牌及在系爭自用小客車上等待，可見被告就本案而言雖非主謀，然參與程度顯然就負責更換車牌及把風接應之原審同案被告王鴻傑為重；復佐以被告等人犯罪所得為現金9萬1千元及不明粉末，其中不明粉末係由被告等人平均分配，至於現金部分除被告分得2萬1千元外，原審同案被告徐世雄、楊一郎、馬明正各分得2萬元，原審同案被告王鴻傑則分得1萬元，渠等均已花用完畢；再兼衡被告之素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（累犯部分不重複評價），其於警詢自稱職業工、學歷為高中畢業、家境勉持（此係依被告警詢筆錄之記載，惟被告於本院審理中供其職業為廚師，詳本院卷第64頁背面），以及犯後於原審自白犯行，於本院審理時就本件犯罪主要構成要件坦認不諱，然迄未賠償被害人分文等一切情狀，酌情量處有期徒刑8年。
㈡扣案系爭槍彈經送驗結果，認均係違禁物，已如前述，除其
中制式子彈1顆、非制式子彈2顆，因送驗時均經試射完畢，其結構因不完整而不具殺傷力，已非屬違禁物而毋庸為沒收宣告外，至於改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及未經試射之制式子彈2顆，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。又扣案手銬2副為原審同案被告楊一郎所有，業經原審同案被告楊一郎自承在卷（見警一卷第6頁），其交由被告持往被害人住處預備供強盜被害人所用，雖於本案過程中未及使用，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯責任共同原則，一併宣告沒收。至被告犯案時所持用之電擊棒1支業已損壞且未扣案，至原審同案被告馬明正、王鴻傑所持之槍狀物亦未扣案且不知去向，堪認均已滅失，本院認皆無沒收之必要，爰不予宣告沒收。
六、至原判決關於原審同案被告徐世雄、馬明正、王鴻傑之部分因未據上訴而告確定，本院自無庸予以審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款之規定，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年3月19日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官林水城法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月19日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
◎刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。