臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第267號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第267號刑事判決

裁判日期：民國108年05月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第267號上訴人即被告 黃嘉佩 上訴人即配偶 王春霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第622號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第4280號、106年度偵字第12154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○於民國一０六年十月三十一日施用第二級毒品部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳陸肆公克）及其包裝袋壹個均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組、鏟管壹支均沒收。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○分別為如下行為：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7
月3日晚間7時3分採尿時往前回溯72小時內某時（不含公權力拘束期間，起訴意旨誤載為120小時，應予更正），在某汽車旅館，以玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣警於106年7月3日下午2時26分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○○街○○巷○○號執行搜索，並於同日19時3分許採集乙○○尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月
31日下午3時許，在高雄市○○區○○○路堯山街之汽車旅館內，以吸食器盛裝毒品燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警於同年11月1日下午3時10分許，欲查緝乙○○之配偶甲○○，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮逕行搜索，進入高雄市○○區○○路○號御宿汽車旅館205號房，適乙○○在場，乙○○在其上述施用第二級毒品之犯行尚未經有偵查權限之機關或公務員發覺前，即向警員坦承上開犯行，且將其持有施用所剩餘之甲基安非他命1包（毛重0.48公克，驗餘淨重0.264公克）、供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、鏟管1支等物交由警方查扣，嗣並接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）、高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決後述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○於本院審理中明示同意有證據能力（本院卷第42至43頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自白不諱（見原審訴字卷第45頁至第46頁、第109頁至第110頁；本院卷第41頁背面、第58頁背面至第59頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙、左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表1紙、左營分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表1紙、新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表1紙在卷可憑（見偵一卷第34頁、第35頁；警二卷第15頁、第16頁；偵二卷第13頁至第14頁）。另警方於106年11月1日所扣得之晶體1包，含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重0.48公克，驗餘淨重0.264公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可佐（見原審審訴卷第16頁）。此外，復有左營分局106年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警二卷第8頁至第10頁）及扣案吸食器1組、鏟管1支等物可證，足認被告之自白確與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行至堪認定。
三、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年10月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第602號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，本案所為施用毒品之行為自應直接訴追處罰。
四、論罪及刑之減輕㈠核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪，其為供己施用而持有第二級毒品之低度行為，均應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於被告如事實欄一之㈡犯行之查獲經過，係因警方於106
年11月1日下午3時10分許，欲查緝乙○○之配偶甲○○，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮逕行搜索，進入高雄市○○區○○路○號御宿汽車旅館205號房，適被告在場，被告向警方供述甲○○曾轉讓甲基安非他命供其施用，坦承前開施用毒品犯行，並主動交付甲基安非他命1包、吸食器1組、鏟管1支予警方扣案，經警徵得被告同意採尿而查悉；被告向警方坦承該次施用毒品犯行前，警方並無預備針對被告進行查緝工作等情，有被告106年11月1日、同月2日之警詢筆錄、左營分局警員108年3月19日之職務報告在卷可稽（見警二卷第2頁至第6頁；本院卷第39頁），足見被告係於該次犯行未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承犯罪，嗣並接受裁判，是被告事實欄一之㈡犯行應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告基於持有第一級毒品及加重持有第二級
毒品之犯意，於106年7月3日前某日，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格購入不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並由證人即同居配偶甲○○攜回，放置在高雄市○○區○○○街○○巷○○號住處之二樓臥房內而持有之，嗣警獲報於106年7月3日下午2時26分許，持原審法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○○街○○巷○○號執行搜索，扣得甲基安非他命14包（毛重合計40.01公克、驗前純質淨重合計30.651公克）、海洛因2包（毛重合計0.74公克、驗前淨重合計0.356公克）、玻璃球吸食器2組等物。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。
㈡經查：
⒈警方於106年7月3日在高雄市○○區○○○街○○巷○○號被
告住處之二樓臥房內查獲甲基安非他命14包、海洛因2包、玻璃球吸食器2組等物，有新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（見警一卷第18頁至第23頁）。而該扣案之白色粉末2包（毛重合計0.74公克、驗前淨重合計0.356公克），檢驗結果確實均含第一級毒品海洛因成分，扣案之白色結晶14包（毛重合計40.01公克、驗前純質淨重合計30.651公克），檢驗結果確實均含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第49562號、第5032
9號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙可證（見偵一卷第57頁、第59頁至第61頁）。被告亦坦承上開處所係被告與其配偶甲○○共同居住地等語（見原審訴字卷第45頁至第45頁背面）。故上開甲基安非他命14包、海洛因2包、玻璃球吸食器
2組確實係在被告與證人甲○○同居地之房間內查獲，此部分事實固堪認定。
⒉惟被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中，均辯稱上開毒
品、玻璃球吸食器2組為證人甲○○所有，非被告所有之物等語。而本案檢察官起訴所憑之證據為該等毒品係在被告住處之二樓臥房內查獲，且依證人即警員 涂石榕 於檢察事務官詢問時證稱：本件扣案物是從二樓甲○○與被告之臥室扣得的，在床鋪左下角床角旁邊，用一個盒子裝著，盒蓋打開發現第一級毒品、第二級毒品。現場判斷被告對這些毒品是知情的，房間不大，東西就在床角旁，被告也有毒品前科，不會不知道房間床角的毒品等語（見偵一卷第51頁至第51頁背面）。以及搜索現場錄影之擷取畫面，可見該臥房無內部隔間（見偵一卷第53頁至第54頁），故認為現場查獲之毒品均由被告與證人甲○○共同管理。然查：
①證人甲○○於原審審理中證稱：我與被告105年7月間結婚
。扣案毒品都是我的，我放在房間書桌下面，那個桌子是矮桌，非常低。房間是我及被告在使用，雖然我跟被告同住在這房間，但我不喜歡她動我的東西，我毒品拿回來不敢讓她知道。警員說臥室沒有隔間，東西都是我跟被告二人共同管理使用，這是他個人說法等語（見原審訴字卷第100頁至第
102頁、第103頁至第103頁背面）。是證人甲○○證稱該等毒品均為其所有，且非與被告共同使用。況且被告與證人甲○○雖為夫妻，然不同家庭對於共用空間內個人物品之管理，並無一致之處理方式，有無隔間應與判斷家庭成員對於對方之物品有無實力支配無關，不論有無明顯之使用空間區隔，均可能對於對方之物品完全尊重而無支配權限。故該房間無隔間之情形自不得作為不利被告之認定。
②另證人即警員 林志宏 於原審審理中證稱：106年7月3日有
○○○區○○○街○○巷○○號執行搜索，在二樓查到蠻多毒品，被告當時應該知道這些毒品，因為房間很小，毒品又不是放在隱密地方，沒有故意藏起來等語（見原審訴字卷第74頁至第75頁背面）。則證人林志宏、涂石榕雖均證稱扣案之毒品放置之處並非隱密，被告當時應該知悉該等毒品之存在云云。惟自搜索現場錄影之擷取畫面可見，扣案毒品係放在地上之紙盒內，且該處尚放置許多其他物品、相當雜亂（見偵一卷第53頁）。故縱然該等毒品放置之位置並非隱密，然因該處雜物之數量極多，且自證人涂石榕上開證稱可知裝毒品之紙盒原有盒蓋蓋住，則自紙盒外觀亦無法辨認內容物，只要不打開紙盒就不會發現裡面有毒品。故被告辯稱不知道該處有毒品之情節，並無不合理之處。
⒊再者，被告於原審準備程序中供稱：我先生甲○○毒品大部
分都帶在身上比較多，如果帶回家可能會放桌子底下或桌上等語（見原審訴字卷第45頁），顯見被告知悉證人甲○○經常持有毒品，則家裡有證人甲○○帶回來之毒品亦屬極可能發生之事。因此被告確實可能對家中出現毒品之事並不感到意外，然而此情節與被告是否知悉住處臥房該紙盒內有毒品一事並無相關，尚難憑此推論被告必定知悉該處放有毒品且有持有該等第一級毒品、第二級毒品之犯意。
⒋被告於105年間有施用毒品經觀察勒戒之前科，且於106年
7月3日當天被告為警採尿送檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，固如前述，惟被告於原審審理中供稱：106年7月3日之毒品來源為綽號 柚子 的朋友，跟朋友在汽車旅館吸食，所以我身上不會有毒品等語（見原審訴字卷第109頁），則本案既無其他證據足認被告該次施用甲基安非他命之毒品來源為何，自無從僅憑被告有施用甲基安非他命之事實，即認定被告之毒品來源係家中搜索查獲之甲基安非他命，亦不能憑此推論被告對本次扣得之毒品有管理使用之權限。
㈢此外，起訴意旨指稱被告係於106年7月3日前某日購入扣
案之海洛因、甲基安非他命，並由證人甲○○攜回放置在上開住處二樓臥房內。惟卷內並無任何證據足認該等毒品係被告所購入，亦無證據足認係被告購買後交由證人甲○○放置在上開住處二樓臥房內。綜上，公訴人就被告此部分持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪所為之舉證，尚無法使本院形成被告此部分犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足認被告就此部分有何持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌之犯行，此部分被告犯罪尚屬不能證明。惟檢察官起訴意旨認為被告係以一行為犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、持有第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，又因持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為，與上開本院認定有罪之106年7月3日採尿前回溯72小時內某時施用第二級毒品之低度行為，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，故被告此部分犯行爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、上訴駁回部分（即事實欄一之㈠部分）㈠原審就事實欄一之㈠部分，以被告所犯施用第二級毒品之犯
行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒，猶不知悔改，而再犯該次施用毒品犯行，戕害自身健康，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，惟犯後坦承犯行，復兼衡其國中畢業之教育程度，於原審審理時自述目前沒有工作，與證人甲○○育有3名未成年子女，由被告與被告之婆婆共同照顧之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：106年7月3日扣案之甲基安非他命14包、海洛因2包、玻璃球吸食器2組等物，因無證據足認係被告所有或為被告有事實上處分權之物，業如前述，且上開甲基安非他命亦無證據足認為被告事實欄一之㈠施用第二級毒品犯行所剩餘，故上開物品既與被告本案犯行無關，無從宣告沒收或沒收銷燬等語。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告及被告配偶甲○○上訴意旨雖均指稱原判決此部分量刑
過重，然被告所犯施用第二級毒品罪，係法定刑最低本刑有期徒刑2月以上之罪；且被告於本案前，即因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度簡字第444號判決判處有期徒刑4月確定，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表為據，被告再蹈相同犯行，原審仍量處有期徒刑4月之刑度，已屬寬惠，此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分（即事實欄一之㈡及定執行刑部分）㈠原審認被告如事實欄一之㈡所示之犯行事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟被告此部分犯行應符合自首之要件，業如前述，原判決疏未認定，且未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有未恰。被告及被告配偶甲○○上訴意旨指稱原判決此部分量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告事實欄一之㈡施用第二級毒品暨定執行刑部分予以撤銷改判。
㈡量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，仍未能戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，可見其戒毒意志不堅，應予非難；另考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，且其施用毒品之行為自損健康，並未直接危害他人，復兼衡被告於本院審理中自 陳國中 畢業之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第60頁）等一切情狀，就其所為事實欄一之㈡之犯行，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收⒈106年11月1日扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.264
公克），係被告施用所剩餘之第二級毒品，業經被告自承明確（見原審訴字卷第110頁），不論是否為被告所有，與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
⒉106年11月1日扣案之吸食器1組、鏟管1支，係被告所有
供其為事實欄一之㈡之犯行所用，此經被告供述無訛（見原審卷第46頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
八、合併定執行刑爰審酌被告本案所犯二罪均為施用第二級毒品罪，責任非難重複性較高，二罪犯罪時間間隔約數月，暨被告之應罰適當性等節，合併定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李門騫提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官對持有逾量第二級毒品部分，如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國108年5月9日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑