臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第251號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第251號刑事判決

裁判日期：民國108年05月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第251號上訴人即被告 方群翔 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第276號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第8106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方群翔明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈及具有殺傷力之空氣槍，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民
國96年間某日，在高雄市○○路與中華路交岔路口之跳蚤市場，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）3,20
0元之價格，購買如附表編號1至3所示之具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.30吋制式子彈5顆、由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈13顆，而非法持有之。
㈡基於非法持有空氣槍之犯意，於105年9月間某日，透過網
際網路向真實姓名不詳之成年人，以4,000元之價格購買如附表編號4所示之具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），而非法持有之。嗣於106年9月19日下午4時20分許，經警方持臺灣屏東地方法院核發之搜索票前往方群翔位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處執行搜索，當場扣得附表編號1至5所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告方群翔及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第24頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第2至4頁、第5至8頁，偵卷第8至10頁，原審卷第113頁反面、第116頁，本院卷第23頁背面、第38頁），復有臺灣屏東地方法院106年度聲搜字第908號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、google地圖、員警職務報告及相關附件各1份及現場蒐證照片共4張在卷可參（見警卷第14至17頁、第32至34頁，原審卷第46至84頁），並有如附表所示之物扣案足資佐證。
二、扣案如附表編號1至4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能檢驗法鑑驗後，其鑑定結果認：一、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑5.5mm空氣槍，為美國CROSMAN廠製1322型，槍號為000000000，以釋放氣缸內氣體為發射動力（多次折壓灌氣），經折壓9次後，以鉛彈試射3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.937g）最大發射速度為146.8公尺/秒，計算動能為10.0焦耳，換算其單位面積動能為42.0焦耳/平方公分。二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈5顆，認均係口徑0.30吋制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。又依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第6985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情」，此有刑事警察局107年1月11日刑鑑字第1060098058號鑑定書1份存卷可稽（見偵卷第14至18頁）。又原審將其餘未試射之子彈送請刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑子彈15顆，其中未經試射子彈14顆，鑑定情形如下：㈠3顆（前述口徑0.30吋制式子彈），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡10顆（前述由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈），均經試射：8顆，均可擊發，認均具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」此有刑事警察局107年9月11日刑鑑字第1070065994號函在卷可參（見原審卷第92頁），足認扣案如附表編號1、2、4所示之槍、彈及編號3所示之非制式子彈13顆均具有殺傷力，故被告前開任意性自白與事實相符，足以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。是核被告就事實欄
一、㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第
4項之非法持有子彈罪；其就事實欄一、㈡部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
二、次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。查被告未經許可，無故持有具殺傷力之上開改造手槍、子彈及空氣槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍、子彈及空氣槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈及空氣槍之行為，應僅各成立一罪。又被告持有附表編號2、3所示具殺傷力之口徑0.30吋制式子彈共5顆及金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈共13顆之行為，僅侵害一法益，屬單純一罪，應僅論以一非法持有子彈罪。再者，被告就事實欄一、㈠部分所為，係以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係以一行為同時觸犯上開
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中，均坦承持有扣案如附表編號4所示之空氣槍之事實，又其持有之具殺傷力空氣槍雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，惟被告自述其係為收藏而購買空氣槍，其並未因此造成公眾或他人之現實惡害，本案亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，故堪認被告對社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別。從而，被告持有空氣槍之數量僅1支，復無證據證明其曾持本案空氣槍為其他犯罪行為，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
四、被告雖以其坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好，且其持有槍彈並未用以犯罪，家中高齡母親為重度殘障，身體狀況不佳，家庭經濟全賴被告之收入，若刑期過長，將使被告家庭陷入困境等語，請求就事實欄一、㈠、㈡之犯行均依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明（最高法院103年度台上字第1308號、101年度台上字第1669號、
101年度台上字第4698號判決意旨參照）。本院審諸具殺傷力之槍枝、子彈對社會治安危害甚大，向為我國法律所管制，被告如事實欄一、㈠所示持有槍彈之犯行，其持有制式、非制式子彈共18顆，數量非少，且持有槍彈之期間超過10年，其持有槍彈之行為確實對社會治安存有一定程度之危險性，實難認被告犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般人同情之情形；至被告母親年事已高，身體狀況不佳及被告為家庭經濟支柱等節，經核均屬刑法第57條各款之量刑審酌事項，尚無從憑以認定被告之犯罪情狀已符合顯可憫恕之要件。另被告如事實欄一、㈡持有空氣槍之犯行，經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減刑後，其該罪之刑度已可減輕至1年6月以上，依其犯罪情節，亦無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則，或在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，亦難再依刑法第59條之規定酌減其刑。被告上開請求，無從准許。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於96年間某日，在高雄市○○路與中華路交岔路口之跳蚤市場，向姓名不詳之成年人，購買由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈15顆，而非法持有，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、經查，扣案如附表編號3所示之由金屬彈殼組合直徑7.9±
0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈15顆，經鑑定後，附表編號3所示具殺傷力之非制式子彈僅有13顆，已如前述，是被告持有上開不具殺傷力之非制式子彈2顆部分，與未經許可持有子彈罪之構成要件有間，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與前開犯罪事實欄一、㈠論罪部分有單純一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴論斷部分
一、原審認被告如事實欄一、㈠、㈡所犯非法持有槍彈罪及非法持有空氣槍罪均事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈及空氣槍，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及空氣槍，雖未持以供犯罪之用，然對社會之治安仍構成潛在之威脅，所為應予非難；惟念及被告坦承犯行，犯後態度顯有悔意，及其近10年內無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，兼衡其持有之槍彈數量、持有期間、持有槍彈之犯罪動機、目的、手段、所生損害、自述高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況不好、從事冷氣工、母親為重度殘障及領有低收入戶證明書等一切情狀（見原審卷第116頁反面、第121至122頁），就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元（事實欄一、㈠部分）、有期徒刑1年8月，併科罰金3萬元（事實欄一之㈡部分），且就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準；再就上開二罪，依多數犯罪責任遞減原則，審酌被告上開犯行之犯罪類型均與槍砲有關，罪質相同，以及被告整體犯行之應罰適當性，合併定應執行刑為有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，並諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，敘明：
㈠扣案如附表編號1、4所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號
：0000000000號）及空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定後均認具殺傷力，業如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號2、3所示之具殺傷力制式子彈5顆及非制式子彈13顆，於刑事警察局鑑定時均經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，此部分均非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5所示之5.5mm鉛彈3盒，係被告所有，且
可供如附表編號4所示之空氣槍發射使用，業經被告警詢中供述明確（見警卷第6頁），屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至前開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
二、經核原判決之認事用法，均無不合，量刑、定刑及沒收之諭知亦均屬妥適。被告上訴意旨雖指稱原審量刑過重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語，然本件被告並不符合刑法第59條減刑規定之要件，業經本院詳論如前，又原審就被告所犯二罪所量處之有期徒刑部分分別為3年2月、1年8月，均僅比法定最低刑度略高，自無量刑過重之情形，被告上訴意旨以前詞指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月9日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│諭知沒收數量│├──┼──────┼────┼────────────┼───────────┤│1│改造手槍│1枝（含│由仿WALTHER廠PPK/S型半│1枝（含金屬彈匣1個）│││（槍枝管制編│彈匣1個│自動手槍製造之槍枝，換裝││││號0000000000│）│土造金屬槍管而成，擊發功││││）││能正常，可供擊發適用子彈││││││使用，認具殺傷力。││├──┼──────┼────┼────────────┼───────────┤│2│制式子彈│5顆│㈠第一次鑑定：均係口徑│均已全數鑑定試射，已非│││││0.30吋制式子彈，採樣2│違禁物，均不予宣告沒收│││││顆試射，可擊發，認具殺│。│││││傷力。││││││㈡第二次鑑定：3顆，均經││││││試射，均可擊發，認具殺││││││傷力。││├──┼──────┼────┼────────────┼───────────┤│3│非制式子彈│15顆│㈠第一次鑑定：均係非制式│均已全數鑑定試射，已非││││（含不具│子彈，由金屬彈殼組合直│違禁物，均不予宣告沒收││││殺傷力之│徑7.9±0.5mm金屬彈頭│。││││非制式子│而成，採樣5顆試射，均│││││彈2顆）│可擊發，認具殺傷力。││││││㈡第二次鑑定：10顆，其中││││││8顆，均可擊發，認均具││││││殺傷力；其中2顆，均無││││││法擊發，認不具殺傷力。││├──┼──────┼────┼────────────┼───────────┤│4│空氣槍（槍枝│1枝│認係口徑5.5mm空氣槍，為│1枝│││管制編號1103││美國CROSMAN廠製1322型，││││011566號）││槍號為000000000，以釋放││││││氣缸內氣體為發射動力（多││││││次折壓灌氣），經折壓9次││││││後，以鉛彈試射3次，其中││││││鉛彈（口徑5.5mm、質量0.││││││937g）最大發射速度為146.││││││8公尺/秒，計算動能為10││││││.0焦耳，換算其單位面積動││││││能為42.0焦耳／平方公分。││├──┼──────┼────┼────────────┼───────────┤│5│鉛彈│3盒│口徑5.5mm鉛彈丸。│3盒│└──┴──────┴────┴────────────┴───────────┘