裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第244號上訴人即被告 陳玠豪 選任辯護人 黃俊嘉 律師
陳秉宏 律師 吳龍建 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第417號中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳玠豪犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑5年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案被告有自首，原審量刑過重云云。
三、惟查：原判決已敘明員警查獲被告前，已接獲線報得知被告可能持有大量毒品，並能特定被告所駕駛之車輛，清楚知悉該車輛停放位置，顯已有相當根據得合理懷疑被告涉犯毒品危害防制條例案件，故被告遭攔查時雖係主動供出後車廂有毒品，仍不合於自首之要件等情，原判決所持見解並無違誤。被告上訴意旨猶執前詞主張自首並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月9日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第4條第6項：前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第417號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳玠豪選任辯護人黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第631號），本院判決如下：
主文陳玠豪販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑 伍年 。
扣案如附表一編號1、3至6之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二之物，均沒收。
事實
一、陳玠豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命合計純質淨重20公克以上，竟先於民國106年11月底間某日，在高雄市○○區○○路○○○號英○國中附近，自真實年籍姓名不詳、綽號「 阿宗 」之成年人處，取得附表一編號1、3至6所示純質淨重合計達3164.85公克（詳後附計算式）之甲基安非他命，用以抵償「阿宗」所積欠之新臺幣（下同）60萬元債務而持有之。嗣起意將上開毒品出售以換取現金，而基於販賣第二級毒品以營利之犯意，對外向不特定人兜售而著手於販賣甲基安非他命之行為，然因始終未能尋得買家而未能賣出，因而未遂。嗣因高雄市政府警察局刑事警察大隊已掌握陳玠豪持有大量毒品之線報，於附表一編號1所載時、地，經陳玠豪同意搜索，扣得該欄所示其原欲攜帶外出兜售之甲基安非他命1包及附表二編號1用以裝放之紙箱1個。並經員警觀看陳玠豪扣案手機內資料，發現尚有其他處所之租賃資訊，進一步查獲並扣得附表一編號3至11之毒品、附表二編號2至6之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署（107年5月25日更名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告陳玠豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第62頁、第100頁背面至101頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至10頁、偵卷第10至13頁、第24至25頁、本院卷第59至62頁、第100頁背面、第129頁背面、第134頁背面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3份、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書、指紋卡片、現場及扣押物品照片4張（見警卷第18至31頁、第32至33頁、偵卷第16至23頁、第36至38頁）在卷可稽。另扣案如附表一編號1、3至6之毒品，經檢驗後分別呈如各該編號所示之毒品反應，亦有內政部警政署刑事警察局107年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第48至49頁背面），足徵被告任意性自白與事實相符。
㈡、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。換言之，以非營利之目的而販入或因其他原因而持有第二級毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出，則構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。但若已有向外求售、供買方看貨、與之議價，或其他實行犯意之行為者，則已著手於販賣第二級毒品罪之行為，應構成販賣第二級毒品未遂罪。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於偵查及本院審理時已明確供稱：扣案附表一編號1、3至6所示毒品是「阿宗」給我，向我抵債60萬元的（但包括7至11），因為他沒辦法給我現金，我拿毒品總比都沒拿到錢好，我拿到毒品後已經有先問過朋友看有沒有人要買甲基安非他命，附表一編號1之毒品會放在車上，也是我拿出去要賣的，但我一直找不到買家，我還沒想好要用多少錢及如何賣出，至少本錢要拿回來等語（見偵卷第12頁、本院卷第60頁、第134頁背面至136頁），是被告所拿取之甲基安非他命，最初雖係用以抵償「阿宗」積欠之60萬元債務，尚難認此時已有販賣甲基安非他命之營利意圖，但被告既自承於遭查獲前已有詢問朋友有無要買甲基安非他命，並將附表一編號1之毒品放在車上打算拿出去賣掉，賣的錢至少要能拿回本錢，顯有以將甲基安非他命出售以換現，並藉其間價差牟利之營利意圖，甚為明確，堪認被告已有對外求售之行為，自已著手於販賣毒品之行為，並有營利之意圖，僅未及賣出即遭警查獲，應構成販賣第二級毒品未遂罪。
㈢、至公訴意旨雖認被告係與綽號「阿宗」之人共同販賣甲基安非他命，然被告於本院訊問時已明確供稱：附表一編號1、3至11所示毒品全部都是「阿宗」1次拿給我用來抵債的，不是他要我幫他賣的，甲基安非他命我要拿去賣，但附表一編號7至11之第三級毒品都是我自己要施用的等語（見本院卷第60至61頁、第100頁背面），且員警並未查獲「阿宗」此人，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107年8月15日高市警刑大偵6字第00000000000號函可憑（見本院卷第81頁），被告扣案之手機復未查得任何被告與「阿宗」間之聯繫內容，無從證明被告係與「阿宗」共同販賣甲基安非他命，尚難認定被告與「阿宗」就本案之販賣甲基安非他命未遂犯行，有何犯意聯絡與行為分擔，公訴意旨尚有誤會，並非可採。
㈣、綜上，本案事證明確，被告所為前述販賣甲基安非他命未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，雖另成立同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時，均坦承犯行，業經認定如前，自應依法減輕其刑。
㈢、被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告既有前述2種減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣、被告雖於警詢時指認扣案毒品來源為「楊○寶」此人，但員警並未因此查獲 楊宗寶 即為扣案毒品來源，有前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊107年8月15日高市警刑大偵6字第10771801800號函及楊○寶之臺灣高等法院前案紀錄表可憑，當無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈤、又員警於106年12月14日會去英明路上之「叭○○停車場」執行攔查勤務，係因市刑大偵二隊六分隊以查緝毒品案件通報請求支援，偵二隊通報的內容包含特定對象及該對象車上可能有毒品等事項，支援員警到達現場時，市刑大員警已指出要查緝的車子就停在收費停車場內，員警便埋伏在停車場出口附近，待被告開車出停車場時，在閘門處將被告攔下，被告於員警詢問車上有無違禁物品時，主動告知後車廂有毒品等節，業據證人即協助執行本案查緝勤務之特勤中隊員警 郭志鴻 於審理時證述明確（見本院卷第102至105頁背面）。
高雄市政府警察局刑事警察大隊亦函覆稱本案係因警方已獲得線報，得知被告持有大量毒品，始循線查得被告駕駛車輛停放於英明路上之「叭○○停車場」內，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107年7月6日高市警刑大偵6字第00000000000號函、107年11月1日高市警刑大偵6字第00000000000號函（見本院卷第52、123頁）可佐，足認員警於106年12月14日15時40分許查獲被告前，已接獲線報得知被告可能持有大量毒品，並能特定被告所駕駛之車輛，清楚知悉該車輛停放位置，顯已有相當根據得合理懷疑被告涉犯毒品危害防制條例案件，故被告遭攔查時雖係主動供出後車廂有毒品，仍不合於自首之要件。至被告之辯護人固為被告辯護稱：被告雖然是同時取得全部扣案毒品，但高雄市○○區○○路○○巷○○號2C號租屋處房內之毒品，確實是員警本來不知道的，是被告引導警方至租屋處起出，此部分仍應有自首之適用云云（見本院卷第106頁），惟刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第821號判決意旨參照）。被告既自承扣案毒品是同時取得，卷內亦無其他證據可證明扣案毒品為被告另行起意、分別購入，則被告販賣第二級毒品未遂犯行自僅構成一罪，其中在「叭○○停車場」遭查獲部分毒品，已先被發覺，不構成自首，縱令被告再就其餘未被發覺之毒品自動供認，仍無自首之適用，甚為明確。即令高雄市政府警察局刑事警察大隊107年9月12日高市警刑大偵6字第00000000000號函及員警職務報告（見本院卷第110至111頁背面），已表示員警係在「叭○○停車場」查獲被告並扣得手機後，方自手機內發現被告尚有其他租屋處，後經被告同意帶同員警至該處查獲其餘扣案毒品，但仍與自首之要件不合，無從為有利被告之認定，辯護人前揭辯護意旨尚無可採。
㈥、按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重與獲利高低等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。另此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告所犯販賣甲基安非他命未遂犯行，助長毒品流通，對社會治安及國民健康之危害非輕，而同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，經依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑1年9月，相較於被告販入之甲基安非他命驗前總純質淨重高達3164.85公克【計算式：949.66+490.75+529.85+616.91+577.68=3164.85】，客觀上顯無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。
㈦、爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道工作賺取金錢，明知甲基安非他命有害於人體，為法令所明禁之毒品，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，將因抵債而持有之扣案甲基安非他命向外兜售欲伺機販賣獲利，且所持有之甲基安非他命驗前總純質淨重達3164.85公克，數量甚鉅，如流入市面將高度助長毒品氾濫，嚴重戕害國民身心健康與社會治安，被告則可獲甚多不法利益，所生危害及惡性均非輕微，即應嚴懲。另慮及被告未實際賣出毒品即為警查獲，毒害尚未因此擴散，且遭警查獲時主動交出附表一編號1之毒品，復自願帶同員警查獲附表一編號3至6及附表一其餘扣案毒品，於警詢及偵、審時亦均自白犯行，尚見悔意，犯後態度尚可。又被告年紀尚輕，並無其他前科，有其臺灣高等法院前案紀錄表可參，現仍就讀夜校，有國際高級商工107學年度新生註冊卡可按（見本院卷第67頁），暨被告為高中肄業、目前半工半讀，月收入約2萬5千元至3萬元，家境貧窮（見本院卷第136頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠、查附表一編號1、3至6之毒品，均檢出甲基安非他命成分，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。上開毒品包裝袋上所殘留之毒品與第二級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另附表一編號3至6之毒品，均同時檢出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分而屬第四級毒品，第四級毒品同屬違禁物，且因與第二級毒品已混合而無從分離，又與包裝難以析離，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。前揭毒品送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡、附表二之扣案物，業據被告自承：編號1之紙箱是為了遮掩不讓人直接看到裡面的甲基安非他命使用；編號2電子磅秤是我要賣毒品時秤重用；編號3茶葉包裝袋、編號4夾鏈袋是我拿來分裝毒品用；編號5、6之物也是「阿宗」給我讓我可以拿來販賣使用，但他沒教我果汁機跟研磨桶如何使用等語（見警卷第3頁、本院卷第61頁），並有上揭內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書可佐，足認附表二扣案物均為被告販賣第二級毒品未遂所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定一併沒收。
㈢、被告所持有之毒品均尚未賣出即遭警查獲，業經認定如前，被告即無何犯罪所得，自毋庸宣告沒收或追徵。附表三編號1之現金，亦無何證據證明與本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不予沒收。
㈣、另就附表一編號2、7至11之扣案物，雖分別檢出各該欄所示毒品反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第47頁）及前揭內政部警政署刑事警察局107年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查，然被告否認此等毒品與本案犯行有關，陳稱係供己施用（見本院卷第100頁背面），又無證據可證明與本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，縱屬違禁物，仍無從於本案中併予沒收。末就附表三其餘扣案物，均無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國107年12月21日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官李佳容法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月21日
書記官吳翊鈴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第4條第6項：前五項之未遂犯罰之。