裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第725號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第725號上訴人即被告 張秀玉 選任辯護人 張益隆 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3455號中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張秀玉傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張秀玉與 甯幼英 同為臺中市○○區○○路○○○巷48、50號「櫻花摩登歐洲社區」之住戶，緣張秀玉主觀上懷疑甯幼英在社區內散布貶抑其人格之言詞，內心甚感不平，乃於民國99年9月2日晚間10時30分許，透過臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓大廳管理室所裝設之對講機，要求甯幼英下樓當面與其對質理論。甯幼英原先不願理會，但因不堪張秀玉以對講機一再催促，只得於同日晚間11時02分許，由其女 王友玲 陪同至上開1樓大廳查看，住戶 黃麗雪 亦聞訊前來。迨甯幼英、王友玲母女抵達後，張秀玉先將身體倚靠於管理室之石材櫃檯旁，並分別與站立在其右側之王友玲，及坐於大廳沙發上之甯幼英理論，至同日晚間11時11分許，張秀玉更走向甯幼英所在之沙發區前方，甯幼英見狀亦步出沙發區而與張秀玉近距離發生口角衝突，雙方因而互相推擠拉扯，在旁之王友玲、黃麗雪則上前勸阻並試圖拉開張秀玉、甯幼英二人。詎張秀玉竟基於傷害他人身體之犯意，趁機抬起右腿往甯幼英之身體下方踢去，甯幼英因而身體往後跌坐於地，致其頸部直接撞及上開大廳管理室之石材櫃檯，並受有右上臂挫傷、頸部扭傷及拉傷之傷害。
二、案經甯幼英訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，由原審改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。查本件證人即告訴人甯幼英於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且亦無證據證明該名證人於審理階段曾遭外力之不當干擾，又證人即告訴人甯幼英於偵查及原審審理時之證詞，已足為判斷被告有無傷害犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即告訴人甯幼英於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本案證人即告訴人甯幼英、證人王友玲、黃麗雪，皆於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、再按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決可資參照）。本件卷附澄清綜合醫院中港分院診斷證明書，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
四、另卷附告訴人甯幼英所受傷勢及現場照片7張、監視錄影畫面翻拍照片共15張、監視錄影光碟等證物，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決參照）。
上開證據既無違法取得之情形，且經依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張秀玉（下稱被告）對於上開時、地與告訴人甯幼英理論爭執等情固坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：當天伊遭到告訴人甯幼英、證人王友玲、黃麗雪等人圍住，4人靠在一起，伊根本不可能踢告訴人甯幼英，而且伊先後遭告訴人甯幼英及證人王友玲拉住手，伊之胸前還紅了一塊，伊當天從頭到尾都沒有打過告訴人甯幼英；又依證人王友玲於偵查中之證述內容觀察，並未證稱被告於拉扯間有「趁隙以右腳踢向告訴人甯幼英」之情事，且根據監視錄影光碟畫面所示，被告雖曾於99年9月2日晚間11時11分47秒時抬起右腳呈屈膝狀，但此可能係拉扯間重心不穩為保持穩定之自然動作，並無顯示當時被告右腳踢向告訴人甯幼英，而證人黃麗雪為勸阻被告與告訴人甯幼英之衝突，確曾以左手推開告訴人甯幼英，而告訴人甯幼英嗣後隨即往證人黃麗雪左手施力之方向跌倒，故告訴人甯幼英當時跌倒有可能係因證人黃麗雪為勸阻兩造糾紛之施力所致；再由監視錄影光碟畫面之拍攝角度觀之，無從判定在場4人互相拉扯之實際情形，則告訴人甯幼英嗣後縱有右上臂挫傷之情形，實難認係遭被告拉扯所致云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人甯幼英於原審審理時證稱
：「我抓著被告的衣服，我完全沒有傷害被告，被告因為說我講她的壞話，就徒手抓傷我右上臂。在拉扯中，王友玲、黃麗雪上前阻止，因為他們把我拉開，我的手放鬆，被告用手推我，並且腳踢我腹部，我整個人跌倒在地，頭部也碰到地面……。」、「我的頭、後背有撞到管理櫃檯，不是撞到地面，……，櫃檯是石材的材質。」等語（見原審卷第37頁）明確；而證人王友玲於原審審理中亦證稱：「（問：當天看到的情形為何？）被告與告訴人吵得很激烈，雙方互相靠近之後，雙方有拉扯的動作，之後就看到被告抓住告訴人的手臂，告訴人則抓住被告的上衣。」、「（問：之後告訴人為何會往後傾？）因為他們雙方互相拉扯，我看到被告的腳好像有踹到告訴人的腹部，告訴人站不穩，就往後倒。我是看到腳有碰到告訴人的肚子，但是否很用力我不確定。我是有看到被告抬腳並且接近告訴人的肚子，之後告訴人就往後倒，但我不確定被告是否很用力的踹到告訴人的腹部。」等語（見原審卷第40頁），足徵被告確於該社區1樓大廳因口角衝突，進而以手拉扯及抬起右腳踢向告訴人甯幼英。另經原審當庭勘驗卷附監視錄影光碟所見，於畫面時間23時11分34秒許，係被告走向告訴人甯幼英所在之沙發區前方，告訴人甯幼英見狀才從沙發區走出；在畫面時間23時11分37至39秒許，被告與告訴人甯幼英雙方確實出現互推及拉扯之動作；畫面時間23時11分47至50秒之間，被告有朝前方告訴人甯幼英所在之方向抬起右腳，告訴人甯幼英隨即拉著證人黃麗雪之左手向後退，並跌坐在地上，證人黃麗雪則因左手遭告訴人甯幼英之雙手拉住，以致其身體順勢朝告訴人甯幼英之方向傾斜等情，有該勘驗筆錄可參（見原審卷第36頁）。被告及其辯護人雖於本院審理中表示：上開監視錄影光碟於23時11分45至50秒之畫面係顯示告訴人先往後跌倒，被告同時微抬起右腳，抬起的角度不到30度等情（見本院卷第28頁背面）。然被害人當時跌倒之前，有4個人糾纏在一起，被害人始往後跌倒，從勘驗之畫面雖無法看清楚被告抬腳的時間點，惟當時確實有發生被告與告訴人互相拉扯之情形；且被告如未趨前走向告訴人甯幼英所在之沙發區前方尋釁，雙方亦不致在該處發生推擠拉扯之肢體衝突，且被告在抬起右腳後，告訴人甯幼英隨即身體後傾跌坐於地，其往後力道之大，縱連在旁之證人黃麗雪之身體亦受牽動而傾斜。如謂被告當時並未抬起右腳朝告訴人甯幼英所在位置踢去，告訴人甯幼英豈有可能無端往後急倒？被告空言否認出手拉扯告訴人甯幼英之手臂，且僅有抬腳而無踢出動作云云，均屬無據，已難採信。
㈡又依卷附監視錄影光碟翻拍照片所示（附於偵查卷第40、41
頁，及原審卷被證一號證物），被告與告訴人甯幼英相互推擠拉扯之際，證人王友玲、黃麗雪亦隨之趨前試圖拉開勸阻，以致彼等4人相互靠攏圍起。則本案監視錄影畫面所呈現之拍攝角度，恰巧因告訴人甯幼英、證人黃麗雪背對鏡頭並遮住被告部分身影之緣故，客觀上僅得透過其等2人站立之間所出現之空隙，約略窺見被告確有抬起右腳之舉動，至於其右腳有無順勢踢出，則適為告訴人甯幼英之身體所遮蔽，故而無從清楚辨識，但仍不得遽謂被告並無於抬腳後隨即踢出之連續動作。尤其對照原審卷被證一號證物所呈現之第1、2張照片，告訴人甯幼英先是積極趨前欲再與被告拉扯，惟在被告出現抬腳動作後，告訴人甯幼英之下背部明顯往後頂出拱起，迥異於前1秒之身體前傾。此時證人黃麗雪之左手雖仍架在告訴人甯幼英之右脅下，但證人黃麗雪縱有出手施力架開被告與告訴人甯幼英，至多亦僅能造成告訴人甯幼英之上半身往後傾斜，當不致出現前揭告訴人甯幼英下背部往後拱起之異常情形。此觀證人黃麗雪於原審審理中亦堅決否認告訴人甯幼英係遭其推倒於地，並稱其係因告訴人甯幼英跌倒時拉力甚大，以致自己順勢跌倒等語（見原審卷第39頁背面），足可證明被告及選任辯護人所辯稱：告訴人甯幼英可能係是在證人黃麗雪介入勸阻之過程中，遭受證人黃麗雪推開施力以致跌倒云云，純屬被告推諉卸責之詞，不足為採。
㈢再者，告訴人甯幼英既已趨前與被告發生推擠拉扯，其2人
相距近在咫尺，則被告利用告訴人甯幼英忙於利用手部與其相互拉扯之際，趁隙抬腿踢向告訴人甯幼英，亦屬互毆過程中常見之施暴手段；而被告倘真因為遭到證人王友玲、黃麗雪在場勸阻拉開而重心不穩，衡情自當力求以雙足著地踏穩腳步，或藉由手部力量適時尋求平衡，何來抬起右腿而以左腳單獨站立，反而增加身體平衡難度之理？是以被告辯稱係以抬腿姿勢保持身體平穩云云，至屬無稽，亦無足取。另被告係與告訴人甯幼英迎面而立，其間所留空隙距離，則隨雙方拉扯力道而對應改變，被告應不致毫無機會朝告訴人甯幼英所在方向踢出右腿；況且如因被告與告訴人甯幼英雙方身體當時甚為接近，則被告一旦將右腿抬起，其膝部幾可直接頂住告訴人甯幼英之下腹部，告訴人甯幼英倘真因此而向後傾倒跌坐於地，被告又何能據此解免傷害罪責？退步以言，即令被告前揭所辯當時僅有抬腳並未踢出等語屬實，然告訴人甯幼英如欲及時閃避被告緊接而來之踢腿動作，以致猛然將身體縮回跌坐在地，就此自我防衛舉動所造成之身體傷害，仍係起因於被告抬腿之攻擊行為所致，二者間仍具有相當因果關係，非可僅因被告未將施暴之舉動直接施加於告訴人甯幼英之身體，即可率謂告訴人甯幼英在迴避侵害過程中所造成之傷勢與被告全然無涉（依最高法院100年度台上字第951號刑事判決所採見解，亦認行為人追毆行為導致被害人一時情急撞及他物，仍屬追毆之暴行所促成，仍不能否定因果關係之存在）。被告於審理時或謂其與告訴人甯幼英站立距離不足以踢出右腳，或稱其當時僅是抬腳屈膝云云，均難遽為有利於被告之論斷，自無足採。
㈣綜上所陳，被告及選任辯護人上開所辯各節，均有未洽，無
足採信。此外，並有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1份、告訴人甯幼英所受傷勢及現場照片7張、監視錄影畫面翻拍照片共15張附卷可稽。又上開診斷證明書雖記載告訴人甯幼英受有腦震盪、右上臂挫傷、頸部扭傷及拉傷等情，惟經本院向澄清綜合醫院中港分院函查結果覆稱：告訴人甯幼英依病歷記載99年9月3日0時2分急診，曾主訴頭暈、噁心等症狀，可能為原診治醫師診斷「腦震盪」之依據，另病患曾主訴頸部疼痛，但檢視時並無壓痛，配合受傷之機轉為遭受外力拉扯，亦可合理懷疑頸部扭傷之傷勢等情，有該院101年7月9日澄高字第1012484號函附卷可參（見本院卷第38頁）。
顯見告訴人甯幼英之診斷證明書上所載「腦震盪」，係單純依告訴人甯幼英之主訴，尚無證據足資證明告訴人甯幼英有該「腦震盪」之傷勢；至告訴人甯幼英雖主訴頸部疼痛，惟上開函文已載明「可合理懷疑頸部扭傷之傷勢」，其餘診斷證明書上之傷勢亦係依告訴人甯幼英所受傷勢客觀記載，是告訴人甯幼英當時確受有右上臂挫傷、頸部扭傷及拉傷等傷勢至明。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審認被告上開犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，本件被告之行為僅能證明造成告訴人甯幼英受有右上臂挫傷、頸部扭傷及拉傷等傷勢，原審誤認為被告另造成告訴人甯幼英受有「腦震盪」，惟此部分僅係告訴人單純之主訴而記載於診斷證明書上，並無證據證明，已如前述，是該部分原判決認定事實尚屬有誤，被告上訴意旨亦指摘於此，該部分上訴為有理由；至被告執前詞上訴否認上開犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告僅因懷疑告訴人甯幼英在社區內散布貶抑自己人格之言詞，竟不惜於夜間找尋告訴人甯幼英下樓與之理論，終至衍生口角衝突並造成本案傷害結果，被告所為已無足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、告訴人甯幼英與被告當時雙方互有拉扯及其平日相處關係、被告於犯罪後並未坦承犯行、迄今未與告訴人甯幼英就民事損害賠償部分達成和解之態度、告訴人甯幼英所受傷勢之輕重程度、被告具有高中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國101年9月5日附錄論罪科刑法條刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。