裁判字號：臺灣臺東地方法院105年簡上字第22號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：返還土地
臺灣臺東地方法院民事判決105年度簡上字第22號上訴人 王野 訴訟代理人 文志榮 律師被上訴人臺東縣太麻里鄉公所法定代理人 程正俊 上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人應將坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○○號土地上如附圖斜線部分所示之系爭道路柏油路面刨除，並將土地返還上訴人部分廢棄。
被上訴人應將坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○○號土地上如附圖斜線部分所示之系爭道路柏油路面刨除，並將土地返還上訴人，履行期間為陸個月。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落臺東縣○○○鄉○里段0000地號土地（下稱系爭土地）原為伊父即訴外人 王清忠 所有，嗣由伊母即訴外人王 羅玉花 繼承取得，數十年來均由伊代理父母管理，伊之母親過世後，由伊於民國103年6月19日因分割繼承而單獨取得所有權。詎被上訴人未取得伊之父母同意或伊之同意，亦未經徵收補償程序，於100年間擅自在系爭土地上施作「香蘭部落基礎環境改善工程」，而鋪設橫越貫穿系爭土地如附圖斜線部分所示之柏油道路、水溝、道路邊坡擋土牆等設施，並以上開地上物無權占用系爭土地，且對伊拆除上開地上物之請求，均消極以對，迄未回復系爭土地之原狀。爰依民法第767條之規定請求被上訴人刨除、拆除上開地上物，並將土地返還上訴人等語。
二、被上訴人於原審辯以：系爭土地上之既成道路已供公眾通行約30餘年，為成立公用地役關係，並經當地居民建請改善而於100年間爭取到經費辦理「香蘭部落基礎環境改善工程」，將該道路之瀝青混凝土路面刨除後重新加封，並未新闢道路，故無須辦理徵收，且既為公眾通行、消防救災所必要，上訴人自不得請求拆除。再者，系爭土地係於82年間經 王羅玉花 依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項規定申請設定地上權，而因當時鄉村部落建設未有完整規劃，且既成道路狹小、尚未鋪設柏油路面，致漏未辦理分割、扣除，即設定地上權予王羅玉花，繼於該地上權5年存續期間屆滿後，王羅玉花再依上開管理辦法第17條第1項規定登記取得系爭土地之所有權。然依土地法第14條第1項第5款規定，公眾交通道路本不得私有，是系爭土地所有權取得過程尚有瑕疵，應將既成道路所在土地辦理分割、回歸供公眾通行使用，已就此進行註銷上訴人就既成道路部分之所有權，是本件起訴請求拆除既成道路、返還土地，其權利行使亦有權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，認上訴人請求被上訴人返還土地為無理由，而駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，請求廢棄原判決，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：伊本於系爭土地所有權人地位，其所有權能悉依登記為準，推定適法有此權利，為民法第759條之1第1項所明定，原審判決遽指伊有權利濫用而違反誠信原則情事，已有違誤。況上訴人曾就第三人無權占有系爭土地訴請拆屋還地（即本院100年度東簡字第60號、101年度簡上字第7號），判認伊為土地所有權人，得行使其所有權，命該第三人拆屋還地。足見系爭土地所有權登記未依法塗銷前，伊仍為所有權人，自不能率然否定伊之適法權利。又原審判決既認系爭道路僅供6戶住家選擇出入使用，未有供不特定公眾通行之必要，非成立公用地役關係之既成道路；卻又以公共交通道路不得私有，系爭道路非得為設定地上權進而取得所有權之客體，前後論述理由顯有矛盾。而系爭道路橫越系爭土地近乎中間位置，切割後北面土地將成為畸零地而難為有效利用，致令上訴人喪失土地使用權益，受有莫大損害，且被上訴人未按徵收程序編定為道路用地，伊仍按原有土地面積繳納地價稅等，原審判決結果無異強令上訴人須特別犧牲，爰上訴請求廢棄原判決，命被上訴人刨除地上物返還土地等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○○號土地如附圖斜線部分所示之柏油道路、水溝、道路邊坡擋土牆設施等地上物（面積共計122.49平方公尺）刨除或拆除，並將土地返還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人補充答辯：系爭土地上水溝及邊坡設施不確定是否為其所施作，縱認為其施作，上訴人於施作時亦未表示不同意，伊之不作為可認為「默許」。況系爭土地上道路可供警消車輛行駛，攸關人民生命財產之保障，於公共安全上有存在必要。而上訴人之母王羅玉花生前依原住民保留地開發管理辦法申請取得系爭土地，因被告訴訟代理人未為現地勘，致未將公用道路設施排除，而有行政程序上瑕疵，應及時更正等語置辯，並聲明：㈠請求駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件不爭執事項：㈠坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○○號土地（下稱系爭土地）
原為國有原住民保留地，前於82年間經訴外人即上訴人之母王羅玉花依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項規定設定地上權，並於89年間因地上權期間屆滿而依上開管理辦法第17條第1項規定辦理所有權移轉登記而取得所有權。
㈡上訴人於103年間因繼承而取得系爭土地所有權。
㈢系爭土地上如複丈成果圖斜線部分所示區塊，現為被上訴人
所鋪設之柏油道路以及水溝、道路邊坡等地上物（下合稱系爭道路），面積共122.19平方公尺所占用。
六、本院就本件兩造協議後之爭點，即「上訴人主張被上訴人應將系爭土地上如複丈成果圖斜線部分所示之系爭道路、水溝、道路邊坡擋土牆設施等地上物（面積共計122.19平方公尺）刨除、拆除，並將土地返還上訴人，有無理由？」(見本院卷第100頁)判斷如下:
㈠系爭道路非既成道路，未有公用地役關係存在：
⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議第400號解釋理由書可資參照。
⒉經查，坐落臺東縣○○○鄉○里段○○○○○○○○○○○○○○○號土
地東側現有寬約2.7公尺之巷道（下稱系爭巷道），系爭巷道向南延伸可連接至鄉道以對外聯絡，向北延伸則與系爭道路相連接而亦可對外聯絡。又系爭道路及所連接之系爭巷道乃上開土地及同地段1246地號土地上之房屋正面所臨之道路，該處約有6戶住家等情，為原審至現場勘測時所確認，有勘驗筆錄、現場相片及複丈成果圖均可為佐（見原審卷第40至49頁），參以被上訴人提出之空照圖，足見系爭道路位於香蘭部落之一隅，需藉由系爭道路作為日常對外通行之用者，僅有前述位於該處之6戶住家之居民，核與被上訴人於原審104年11月23日言詞辯論中表示：系爭道路是屬於社區內住戶出入的巷道等語（見原審卷第29頁）相符，已難認系爭道路係供不特定之公眾通行所用。再者，系爭道路所連接之上開巷道，寬既達2.7公尺而顯足供行人通行，並應勉強可供一般車輛通行，復可連接至鄉道以對外聯絡，則足認上開6戶住家之居民除藉由系爭道路對外聯絡通行外，仍得經由上開巷道對外聯絡通行，本院考量系爭道路之位置及連接情形，認系爭道路雖較系爭巷道稍寬，然僅具通行之便利，難認有通行之「必要」，與司法院大法官會議第400號解釋理由書所闡釋之公用地役關係成立要件已屬不符。再考查系爭道路之伊始，經訴外人即1246地號土地所有人 林新興 於原審至現場勘測時表示：系爭土地上在64年就已經有用石頭圍出約1公尺寬的路，後來上訴人（應指上訴人之父母親）將土地使用權讓與一個鐘姓外省人，大概在66年同意鄉公所把土地拓寬，之後我們均從該處通行等語(見本院卷第40頁反面)，核與上訴人於104年11月23日原審言詞辯論時表示：系爭道路在原告母親取得地上權期間並不存在，只是因為上訴人房屋後方一、二戶人家，起先僅供人步行使用，後來直接把車輛駛入往來……上訴人母親先前考慮到後方一、二戶人家步行、通行的便利，也未加阻止行人之通行等語（見原審卷第29頁）大致相符，足認系爭道路亦不符合「一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之要件。揆諸首揭說明，系爭道路已不符合司法院大法官會議第400號解釋理由書所定義之公用地役關係成立之要件，則系爭道路非既成道路乙節，即屬明確。
㈡上訴人基於所有物妨害除去請求權，請求被上訴人拆除系爭
道路上柏油路面，並不構成權利濫用而有違反誠信原則之情形，分述如下：
⒈按民法第767條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有權
之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象，最高法院102年台上字第2445號民事判決可資參照。本件上訴人所有系爭土地，遭被上訴人舖設柏油路面，為原審確定之事實，上訴人對此有無容忍之義務，與被上訴人舖設柏油行為是否妨害其所有權之行使攸關，縱相關權責機關依法對系爭道路有修築、改善、養護之責等語，可否即謂上訴人對系爭土地之柏油路面無除去之支配力，尤非無疑。
⒉經查，上訴人為系爭土地所有人，為兩造所不爭執。被上訴
人雖辯稱：上訴人之母王羅玉花係以其在系爭土地上有自住房屋為由，依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項規定，於82年間設定地上權，因斯時系爭道路部分未鋪設柏油路面，致漏未辦理分割、扣除，即設定地上權予王羅玉花，王羅玉花嗣後再以自用滿5年為由，依同辦法第17條第1項規定，申請於89間登記取得系爭土地所有權，當時被上訴人因未實地勘測，故誤使王羅玉花就系爭道路部份亦取得所有權。而系爭道路於王羅玉花取得系爭土地所有權前即已存在，且非屬王羅玉花得設定地上權、取得所有權之客體，從而其前開地上權之設定及其後所有權之取得，就系爭道路占用土地部分存有瑕疵，難認屬適法，準此，王羅玉花及上訴人行使所有權時應受限制，應僅以王羅玉花所有自住房屋之「基地」即「建築物及其附屬設施實際使用」之範圍為準等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第758條及土地法第43條分別定有明文。是以我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括權利歸屬、權利變動原因等）相符。而系爭土地於89年間由王羅玉花於89年間因地上權期間屆滿而依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定辦理所有權移轉登記而取得所有權，屬於原始取得系爭土地之所有權。縱該依被上訴人所述，系爭道路部分土地不應由被上訴人之母王羅玉花設定地上權並進而取得所有權，然此應由原權利人即被上訴人依法提起民事或行政訴訟，訴請塗銷系爭道路部分之所有權登記，以確定土地之所有權歸屬，非本件訴訟之訴訟標的及審判範圍。而於塗銷登記前，上訴人仍為該地之所有人，得行使其所有權，被上訴人執此抗辯，並非可採。是上訴人基於系爭土地所有人之地位，得行使民法第767條之物上請求權乙節，已為明確。
⒊次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為
主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第1505號判例要旨足資參照。又行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，最高法院88年度台上字第357號民事判決亦有明示。
⑴本件被上訴人雖主張系爭道路早於64年間已存在，上訴人均
未反對通行，且消防車輛有於上開6戶住家發生火災等情形時，有藉由系爭道路進入搶救之必要，是上訴人之行使所有權已有違反誠信原則，而構成權利濫用之事情等語。然查，依被上訴人提出之空照圖顯示，上訴人之母王羅玉花於取得系爭土地所有權時，系爭土地上已有系爭道路之存在。然此僅為王羅玉花取得土地所有權登記時土地上之現狀，並無何法律上之限制存在，不得因王羅玉花於取得所有權後，系爭土地上存在暫允鄰人通行系爭道路之現況，即謂所有權人及其繼受人於行使物上請求權時，負有永久容忍通行義務之拘束。王羅玉花或上訴人可能為維護鄰里關係之和諧，而沈默、容忍附近居民繼續通行系爭道路，或可認相當期間不行使權利，然其等並無因上開行為所產生之特殊情況，而足使鄰近居民或被上訴人產生系爭土地之所有權人已不欲行使其物上請求權，或不欲被上訴人履行返還系爭土地義務之情事。⑵至於被上訴人主張系爭道路為消防救災之用一節，因國家本
應積極以行為、金錢、組織、程序及制度等方式，排除國家以外之第三人，甚至自然災難等對個人健康之侵害，並進而照顧、保護個人生命、身體、健康之完整性，此為國家保護義務之客觀面向功能。國家本應徵收土地拓寬道路以利消防救災，盡其對人民身體健康、生命財產之保護義務。今被上訴人捨此不為，反要求必須依法負擔稅捐之上訴人，不能對系爭道路為使用收益，以此方式成就公益，而將自己之義務轉嫁上訴人負擔，尚欠公允。
⑶故而，系爭土地非既成道路，需通行系爭道路以對外連絡之
6戶住家，除通行系爭道路外，尚得經由寬約2.7公尺系爭巷道連接至鄉道以對外聯絡等情，業經本院認定如前。考量上開6戶住家位於落之一隅，並無經營商業活動，而2.7公尺之路寬足供人車通行，堪認通行系爭巷道即可達成上開住家日常通行之基本需求。而系爭道路為Ｌ型，橫亙於系爭土地之正中央，將原本型狀方正之系爭土地一分為二，割裂成一塊長方型及一塊近似直角三角型之土地，且系爭道路面積已達系爭土地總面積之21%〈計算式:122.49平方公尺(系爭道路面積)588.61平方公尺(系爭土地總面積)≒21%〉，衡諸一般交易常情，將嚴重影響該土地之市場價值，並使上訴人無法對系爭土地為整體性之規畫利用，對上訴人之損害極大。本院權衡因通行系爭道路所增加之公益及上訴人因此所受之損害，認不能遽謂公益大於私益。而上開6戶住家已無償使用系爭道路相當期間，渠等繼續通行系爭道路之利益本非其依法所應得，並非法律所應保護之利益，上訴人本於系爭土地所有人之地位，提起本件訴訟，以維護其所有權，顯非以損害他人為主要目的，揆諸上開法律及判例意旨，自無違反誠信原則而構成權利濫用可言。
七、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人將系爭土地之水泥路面刨除並交還土地予上訴人，於如主文第1項所示部分，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人主張被上訴人應一併刨除水溝、道路邊坡等地上物部分，上訴人之訴訟代理人固於本院言詞辯論期日陳述水溝蓋上面有印鄉公所的字句，原審履勘期日照片之水溝蓋亦隱約有「太麻……」等烙印(見本院卷第43頁上方照片)，然被上訴人無法確認是否為其所建置，而上訴人復未能舉證證明上開地上物確為上訴人所設置，故上訴人此部分請求未有理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被上訴人之境況，兼顧上訴人之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。查系爭道路之刨除需經被上訴人編例預算後僱工執行，為 俾利 被上訴人處理拆除事務，並兼顧上訴人儘速收回使用系爭道路之利益，爰併命就被上訴人履行主文第1項給付義務之履行期間為6個月，以資兼顧。茲本院將原判決不利於上訴人部分廢棄，改判如主文第2項所示。
九、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第一庭審判長法官楊憶忠
法官鍾晴法官郭韶旻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年1月3日
書記官楊茗瑋