裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1731號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1731號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3512號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7619號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第515號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，其後經本院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於民國90年1月20日保護管束期滿，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年3月7日以90年度戒偵字第226號為不起訴處分確定。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於94年7月25日為警採尿回溯26小時內、94年
9月2日（起訴書誤載為同年9月1日）為警採尿回溯26小時內，分別在不詳地點，各施用第一級毒品海洛因1次。嗣先後於94年7月25日凌晨3時30分在桃園縣○○鄉○○○道○號高速公路南向72公里處、於94年9月1日晚間11時25分許，在桃園縣八德市○○○道○號高速公路東向18公里處，各為警查獲。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第6警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告於94年9月2日為警採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品之同一事實，雖然前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年12月23日以94年度毒偵字第6370號為不起訴處分在案，惟該不起訴處分係以被告曾因施用第一、二級毒品案件，業經本院於94年11月7日以94年度簡上字第334號判決確定，而認本案之同一事實與前案被告施用第一、二級毒品案件具有連續犯之裁判上一罪關係，應為前案確定判決效力所及，而不得再行追訴為理由。然查，本院94年度簡上字第334號判決，係僅就被告施用「第二級」毒品罪之事實為判決，並未論及被告施用「第一級」毒品海洛因之犯罪事實，此有該判決乙份在卷可稽。是臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就本件被告施用第一級毒品之事實，為上述不起訴處分，核屬違法處分，應為無效，自不發生不起訴處分效力，本院對該無效不起訴處分，應不受拘束（最高法院43年台上字第690號判例意旨參照）。又檢察官職司犯罪偵查、追訴、執行等職務，雖為憲法上廣義司法官，然自權力分立角度而論，檢察官與職司審判法官顯然有別，檢察官所為不起訴處分，對法院而言，應僅係檢察官內部意思決定而已，依法應起訴案件，檢察官誤為不起訴，該不起訴處分係屬無效，對法院無任何拘束力。本院對於本件自得於實體上加以審理，先予敘明。
二、被告於本院審理時，固然矢口否認涉有施用第一級毒品犯行，然被告先後為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，均呈現第一級毒品嗎啡陽性反應（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應），有該公司濫用藥物檢驗報告2紙分別在卷可考，被告空言否認犯行並不足採。再查被告因施用毒品案件，有如事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，自應逕予以論罪科刑。本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定。
三、新舊法比較：㈠查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，
業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
㈡按修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告，而應適用之。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品。是核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，均為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後2次施用第一級毒品犯行間，時間緊接，手法相近，又係犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。本院爰審酌被告經觀察、勒戒及強治戒治後，5年內又再犯本件施用毒品犯行，顯然尚欠缺戒除毒癮之決心，自屬不該，又否認犯行，惟念被告所犯係自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、另被告於94年7月25日為警採尿回溯26小時內之某時施用第一級毒品之犯行（檢察官原本以94年度毒偵字第4772號另追加起訴，但前經本院認為追加起訴之程序違背規定，而以94年度訴字第2274號判決不受理確定），雖未據檢察官於本件起訴，惟該部分與起訴書已載明之施用犯行，既有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官王美玲法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官施春祝中華民國95年12月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。