臺灣臺東地方法院102年度簡上字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院102年簡上字第29號刑事判決

裁判日期：民國103年03月27日

裁判案由：賭博

臺灣臺東地方法院刑事判決102年度簡上字第29號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告林震威上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國102年9月26日所為之102年度東簡字第206號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度偵字第849、1495號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林震威共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二編號1至15、19至21、27所示之物均沒收。
事實
一、林震威自民國101年9月27日擔任位於臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號之「 長宏 電子遊戲場」之負責人，並以每月新臺幣（下同）24,000元之代價，僱用 郭初月 擔任上開遊戲場之現場服務人員（郭初月共同涉犯圖利聚眾賭博罪部分，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第316號為緩起訴處分確定）。林震威、郭初月即自101年9月27日起至102年2月5日凌晨1時20分為警查獲時止，共同基於普通賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物之犯意聯絡，由林震威在上開公眾得出入之上開遊戲場內，擺設電子遊戲機具及計分板共計41臺供不特定賭客把玩（機臺名稱及數量如附表一所示），參與賭博之賭客係以現金向服務人員購買機台分數或憑先前寄點卡上之累積點數請服務人員以不等之比例換算為機台分數（即開分流程），賭客再以該機台分數押注把玩，如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，則所下注之分數均由上開機具消除，於結束賭博後，如有剩餘分數，可以相同比例換算為點數後，將點數紀錄於寄點卡上（即洗分流程），賭客則得以寄分卡上積分以1比1之比例兌換現金；郭初月即負責於值班期間為賭客開分、洗分、收受及發給寄分卡，並在賭客表示欲將寄點卡之點數兌換成現金時，將現金放在遊戲場後廁所內之面紙下方後，再告知賭客進入領取，藉由此種分工模式，提供上開電子遊戲場業場所，聚集不特定人在內賭博財物。
二、嗣於102年2月5日1時20分許， 陳思伃 、 江育杰 於上開遊戲場內持寄點卡向郭初月兌換現金1,000元時，遭員警持本院所核發之搜索票當場查獲（陳思伃、江育杰二人涉犯賭博罪部分，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第
316號為緩起訴處分確定），現場並扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序均同意其證據能力（見本院卷第42頁背面以下），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、扣案如附表一、二所示之物，均係以物件本身及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之現場照片及錄影機翻拍照片，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第1至5頁，偵卷三第25至26頁，本院卷第45至46頁），核與證人郭初月於警詢、偵訊時之證述（警卷第6至12頁，偵卷三第8、14頁）、證人陳思伃於警詢、偵訊時之證述（警卷第16至19頁，偵卷三第9頁、第13頁背面）及證人江育杰於警詢時之證述（警卷第20至22頁，偵卷三第9、13頁）相符，復有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管條、臺東縣政府電子遊戲場業營業級別證、刑案現場測繪圖、平面位置圖、大夜店員郭初月與客人陳思伃兌換現金錄影畫面擷取相片、取締長宏電子遊戲場過程相片等件在卷可稽（警卷第34至43、56至73頁），此外並有如附表一、二中所示與本案相關之扣案物品可資佐證（除附表二編號16至18、22至26所示之物除外），足認被告自白與事實相符，堪信為真實。
二、再刑法第二百六十八條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件，而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的，而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。是刑法第268條之罪雖須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機供賭客賭玩為已足，在事前須購買或租用電子遊戲機具，而電子遊戲機臺價格不菲，除須取得陳列電子遊戲機臺之場地並耗費大筆金錢加以裝潢外，更須提供薪資聘雇員工以管理現場及提供顧客兌換代幣把玩等，此所耗費之鉅額成本從所經營電子遊戲場日後營業利得中回收，為一般常理，要無疑義；基此，電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，電子遊戲場業者藉由機臺賺取賭客之錢財，非僅係與之對賭之利得而已；是以擺設大型電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，具有營利之意圖，應屬顯然。而本件查扣之電子遊戲機具高達41臺，寄點卡之種類、張數甚多，並有專門用以讀取、列印遊戲機資料之掃表器、列表機，倘若賭客須一次兌換大量籌碼時，亦有電子秤供秤量等值代幣使用，併參以證人郭初月於警詢時證稱：伊每月月薪約在24,000元左右（警卷第11頁），及被告於偵訊時自承：經營該遊戲場，一個月扣除支出部分，可以賺到約10萬元左右等語（偵卷三第25頁），足見該電子遊戲場業具相當規模，扣除人事及設備等成本後，仍有相當之營業利益；是被告經營「長宏電子遊戲場」，主觀上冀求獲利而牟利之營利意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及第266條第1項前段普通賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第3937號判決、95年台上字第4686號判決）；查被告自101年9月27日起至102年2月5日為警查獲時止，多次施行賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。而被告係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第201號、第206號判決意旨可資參照）。又被告就上開犯行與郭初月間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
五、原審以被告罪證明確，判處被告罰金30,000元，如易服勞役，以1,000元折算1日，固非無見，惟查：㈠本案被告確有意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之情形，已如前述，原審判決未審酌及此，僅認其犯行構成刑法第266條賭博罪，應屬未恰；㈡又附表二編號16至18所示之物並非被告所有，且無證據顯示與本案犯罪事實相關（詳下述），原審未察，誤為沒收之諭知，亦有違誤；檢察官上訴意旨以原審認被告僅觸犯刑法第266條賭博罪，且未予審酌其犯罪情節而量刑過輕為由，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告提供賭博場所、聚眾賭博，所為實已助長投機風氣，且危害社會善良風俗，惟念其犯後迭於警詢、偵查及本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，復考量被告年紀尚輕、父母復於其青少年時期離異，其因一時求職不易方擔任上開電子遊戲場之負責人；而本案扣案機臺等物均經本院宣告沒收，被告損失非輕，應已獲得相當之法律教訓；兼衡其自陳智識程度為高中畢業，與父親、哥哥同住，父親因車禍而無法繼續工作，家中經濟主要由哥哥負擔，其目前亦已擔任學徒學習室內裝潢，有正當工作等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭如易科罰金之折算標準。
七、沒收㈠刑法第266條第2項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換
籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號判例意旨參照），祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。扣案如附表一所示之電子遊戲機具共41台及所含之IC板40片，均為當場賭博之器具；附表二編號2、12所示之現金共計12,220元，均係在店內櫃檯即籌碼兌換處扣得之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。
㈡附表二編號1、3至11、13至15、19至21及27所示等物，均係
被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢及本院審理時供承在卷（警卷第4至5頁，本院卷第43頁背面至第44頁），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
㈢至附表二編號16至18所示者並非被告所有之物，業據被告於
本院審理時陳述：「附表二編號16所示本票不是我的，也不是店裡的，我知道員工有跟會，可能是他們跟會簽立的，跟我們營業無關」、「就附表二編號17、18部分， 鄭硯駿 是我的朋友，這應該是鄭硯駿匯錢給他親戚的，鄭硯駿都會來店裡找我聊天，可能是東西放在我們店裡忘記拿走的，跟我們營業無關」等語明確（本院卷第44頁），且無證據顯示與本案犯罪事實相關；附表二編號22之現金170元，雖係共犯郭初月所有，惟並無證據顯示與本案有直接關聯；附表二編號23陳思伃身上之現金2,091元，雖係陳思伃犯賭博罪所用及犯賭博罪所得之財物，惟此非本案被告或共犯郭初月所有，爰均不為沒收之諭知。至附表二編號24 吳汶憲 身上現金163元、編號25 高淑美 身上現金7,700元及編號26高淑美身上寄點卡2張等物，非本案被告或共犯郭初月所有，且無證據顯示與本案有關，故未經司法警察扣案，有臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第38至39頁），亦毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官蔡立群法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官李彥勳中華民國103年3月27日附錄本件論罪科刑依據法條中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱（機臺均含IC板）│數量（臺）│├──┼─────────────┼─────┤│１│SLOT機臺│11臺│├──┼─────────────┼─────┤│２│彈珠機臺│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│３│水果王機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│４│大魔鏡機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│５│超級魔法球機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│６│金鷹王機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│７│魔豆機臺│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│８│HUGA機臺│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│９│ 柏青哥 機臺│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│１０│賽豬主機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│１１│賽豬操作機臺│2臺│├──┼─────────────┼─────┤│１２│射魚高手主機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│１３│射魚高手操作機臺│6臺│├──┼─────────────┼─────┤│１４│彈珠主機臺│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│１５│彈珠操作機臺│3臺│├──┼─────────────┼─────┤│１６│水果盤計分板│1臺│├──┼─────────────┼─────┤│１７│3D賽豬計分板│2臺│├──┼─────────────┴─────┤│合計│41臺（含IC板40片）│└──┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬─────────┐│編號│名稱│數量│是否沒收及依據│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１│監視器│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２│櫃臺抽屜內現金│3,800元│為籌碼兌換處扣得之│││││財物，依刑法第266│││││條第2項後段沒收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│３│計算機│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│４│掃表器│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│５│照相機│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│６│會員資料表│1張│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│７│寄點卡（1000分）│18張│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│８│寄點卡（500分）│16張│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│９│寄點卡（100分）│27張│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１０│102年2月4日早班│1份│為被告所有供本案犯│││報表││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１１│102年2月4日中班│1份│為被告所有供本案犯│││報表││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１２│中班報表內現金│8,420元│為籌碼兌換處扣得之│││││財物，依刑法第266│││││條第2項後段沒收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１３│從中班報表內取出│4張│為被告所有供本案犯│││之寄點卡（1000分││罪所用之物，依刑法│││）││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１４│記帳簿│1本│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１５│長宏員工打卡鐘表│7張│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１６│ 陳柏宇 本票（本票│1張│無證據顯示與本案有│││號碼：NO174494）││何關連，爰不為沒收│││││之諭知。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１７│鄭硯駿郵政跨行匯│1張│無證據顯示與本案有│││款申請書││何關連，爰不為沒收│││││之諭知。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１８│鄭硯駿郵政跨行匯│1張│無證據顯示與本案有│││款執據││何關連，爰不為沒收│││││之諭知。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│１９│列表機│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２０│電子秤│1台│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２１│102年2月4日晚班│1份│為被告所有供本案犯│││報表││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２２│郭初月身上現金│170元│雖為同案共犯郭初月│││││所有財物，然無證據│││││證明與本件犯罪有關│││││，不予沒收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２３│陳思伃身上現金│2,091元│非被告林震威或同案│││││共犯郭初月所有財物│││││，不予沒收。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２４│吳汶憲身上現金│163元│非被告林震威或同案│││││共犯郭初月所有財物│││││，且無證據顯示與本│││││案犯罪有關，未經司│││││法警察扣案，原審贅│││││載。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２５│高淑美身上現金│7,700元│非被告林震威或同案│││││共犯郭初月所有財物│││││，且無證據顯示與本│││││案犯罪有關，未經司│││││法警察扣案，原審贅│││││載。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２６│高淑美身上寄點卡│2張│非被告林震威或同案│││（1000分）││共犯郭初月所有財物│││││，且無證據顯示與本│││││案犯罪有關，未經司│││││法警察扣案，原審贅│││││載。│├──┼────────┼──────┼─────────┤│２７│代幣│514公斤│為被告所有供本案犯│││││罪所用之物，依刑法│││││第38條第1項第2款沒│││││收。│└──┴────────┴──────┴─────────┘