裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年金上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度金上訴字第54號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告乙○○被告戊○○被告己○○被告甲○○被告丙○○上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院
96年度金訴字第23號中華民國97年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第21035、21425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認本件經檢察官追加起訴被告丁○○等違反銀行法、詐欺等案件，應為公訴不受理，其理由業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之︵如附件︶。原審依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，諭知本件公訴不受理之判決，經核認事用法，並無不合。
二、檢察官上訴意旨雖猶謂：
(一)按連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成2個行為之結果者，均非所謂連續犯。又連續犯之所謂出於概括犯意，必其多次犯罪行為自始均在1個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。最高法院著有31年上字第859號、70年台上字第6296號、86年台上字第3295號判例可資參照。而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依其他情況證據如犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業手段與方法等有關事項為斷，例如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象或參與之共犯，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象甚或參與共犯有具體之計劃，即認其非本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象及特定之共犯為必要（臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第1206號判決意旨參照）。
(二)經查，原審判決本件公訴不受理，無非以共同被告 卓振裕 就本件追加起訴書所載之違反銀行法等犯行，與其在臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第2264號、96年度金重訴字第1437號案件中所為之違反銀行法（下稱聯合生技公司案件）等犯行，並無修法前之連續犯關係為據。然而：
1、被告卓振裕縱於94年11月已離開聯合生技公司，獨自1人受邀前往本件 尼克美 公司任執行長，惟依本件追加起訴書所載其係自94年12月間起（並非原審判決所認定直自95年3月間改稱「人本科學集團」才開始），即與被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○、丙○○、甲○○等人共同基於違反銀行法及詐欺之犯意聯絡，而為本件違反銀行法等之犯行，則就本件被告卓振裕所涉犯行而言，自與其所犯上開聯合生技公司案件犯行之時間緊接。
2、再以被告卓振裕就本件與前開被告丁○○等人所為違反銀行法之客觀犯行，其型態為：渠等先以召開說明會、印製海報、撥放影片、架設網站（網址：http/www.nexmed.com.tw）等宣傳手法，連續對不特定之人假稱：人本科學集團與美國尼克美製藥公司有合作關係，並與工研院合作生產抗禽流感產品（實則工研院授權者，僅為「中草藥品管技術」、「原料藥GMP品管技術造」2者，與抗禽流感產品無任何關係）、該公司具有如卓振裕為成功大學企管碩士MBA等之堅強研究團隊及廣大之集團成員等詞（實則卓振裕係五專畢業，與所稱之香港雅臣藥業公司亦無關），再由被告丁○○以每樣產品進價在1元美金左右之代價，向香港雅臣藥業公司進口「IGY安全牙膏」等商品為詐欺工具，配合與工研院合作之謊言，吹噓該等IGY產品賣相極佳，可獲得高額利潤（實則公司並未將其與會員約定代銷之「IGY安全牙膏」等產品為實際銷售，並無任何獲利）等語為詐術，透過海報及說明會、網站等廣為宣傳，使被害人 鄭筠潔 等300餘人均因而陷於錯誤而加入投資。且被告丁○○等人，為擴大詐欺及吸金範圍，乃輔以多層次傳銷手法，對外招攬不特定人繳費加入會員後，再經由其下線投資人，更招攬次下線投資人繳費加入尼克美生醫公司、人本科學集團，並利用不特定人投資後，亟欲獲得現金利息回饋之心理，明知人本科學集團係非依銀行法組織登記之銀行，本不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入股東等名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，由卓振裕在該集團召開幹部會議時，共同擬定獎金及紅利發放之方式，並加以執行收受存款、發放紅利之職務，而共同自94年12月份起，以：「每投資1單位數為新臺幣（下同）2萬4千元（每個月為1期，24個月獲利回本3萬6千元，年利率達50%）及2萬8千元（每個月為1期，20個月獲利回本4萬5千元，年利率達60%）；另又稱為彌補聯合生技公司詐欺案投資人損失之名義，舊投資人可以1萬元之優待價格，認購原每單位為2萬4千元之單位（每個月為1期，24個月獲利回本3萬6千元，年利率達260%）」之分紅規劃，而與投資人簽訂未有交付商品之實之「特別股東合作合約書」、「委託銷售契約書」，並約定每月回饋金每單位2000元至3000元，並匯款約定利息至被害人之帳戶，使被害人平均得2至3次分紅。渠等為使被害人不致起疑，並以向後期會員所收受之存款，充作對前期會員之紅利來源之方式，繼續矇騙投資者，使投資人誤信獲利，而招來更多存款。故共同被告卓振裕與丁○○等人所為之違反銀行法、公平法及詐欺之客觀型態，實與被告卓振裕在聯合生技公司案件中所為者，有相同性質、種類、態樣與方法，所用以招攬會員加入之名義亦與聯合生技公司有相當之關聯，豈可僅因所藉以吸引投資而聲稱要販賣，實際上亦未販賣之商品，其名稱不同（蘭花或牙膏等）而遽認兩者犯罪型態有所差異。
3、況共同被告卓振裕於95年1月18日為檢警開始調查聯合生技公司案件後，並不必然會阻卻其連續再犯違反銀行法等相類犯行之犯意，且連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之「對象」及「特定之共犯」為必要，已如前述。則原審僅以共同被告卓振裕於95年1月18日即已因聯合生技公司案件為檢警開始調查、本件之其他共同被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○，與聯合生計公司之共同被告均不相同等為由，而斷認共同被告卓振裕就本件犯行部分與聯合生技公司案件無連續犯關係，而退回併辦，進而因此認本件被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○等追加起訴部分無不合法，自與修法前及前述最高法院就連續犯認定之立法目的、意旨相違，其判決自非妥適云云。
三、按「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。」「連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。」（最高法院70年台上第6296號、22年上第3233號判例參照）
四、經查㈠被告卓振裕係於94年11月離開聯合生技國際股份有限公司（下稱聯合生技公司），94年12月獨自一人受邀前往尼克美藥品股份有限公司（下稱尼克美公司）任執行長，而邀其任職之被告丁○○，前已曾擔任香港尼克美（亞洲）有限公司有給職顧問，該公司之母公司尼克美製藥公司為在美國之上市公司，而尼克美公司成立時，被告丁○○且與工研院簽訂「授權契約書」，即由工研院將自己所開發之技術，授權給公司生產產品，則在此一背景下，被告卓振裕既係受丁○○之邀始擔任被告丁○○另新成立之子公司執行長，該尼克美公司並非被告卓振裕所主導，業據被告丁○○、卓振裕供明在卷，則被告卓振裕自難認其加入尼克美公司之始，即已具有與其前在聯合生技公司之違反銀行法及常業詐欺等行為，有連續犯罪之同一概括犯意至明，則縱如追加起訴書所載，被告卓振裕自加入尼克美公司任執行長之後，始起意假以「合會」之名吸收資金，有如上述，而其後又改稱為「人本科學集團」，則該違法吸金之行為，亦非可認係在與被告卓振裕前在聯合生技公司之基於同一預定犯罪計劃之概括犯意反覆所為。㈡參以本件被追加起訴之共同被告為丁○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○，與聯合生計公司之共同被告均不相同，又聯合生計公司於95年1月18日違法吸金行為被檢警全省同步搜索，該案被告卓振裕已被列為重要被告遭受調查，則其是否自始即延續聯合生計公司違法吸金之同一概括犯意，繼續在尼克美公司違法吸金，亦有所疑問。㈢又查本件之共同被告丁○○等人與被害人均陳稱：
被告卓振裕後來成立之尼克美三家公司係從事販賣IGY安全牙膏、IGY第一劑禽流口腔噴劑、IGY潔友禽流清洗手乳、
IGY潔友禽流清天然噴霧劑等產品給會員，再由卓振裕以為會員尋找經銷商幫會員產品賣掉之方式經銷等語，益見被告卓振裕於併案部分之犯罪方式與被告卓振裕於聯合生技公司部分（投資蘭花、生產醬油、投資大陸酒廠）有所差異，因認被告卓振裕於尼克美等公司所為併案部分之事實，與其於聯合生計公司部分，難謂有何修正前連續犯、常業犯或實質上一罪之關係，原審另案判決，並已將被告卓振裕移送併辦退回檢察官請另為適法之處理，有原審95年度金重訴字第2264號、96年度金訴字第1473號刑事判決書一份附卷可稽。㈣又被告卓振裕移送併辦部分既經退回檢察官，則本件追加起訴被告丁○○等人部分，即難認與已繫屬原審之95年度金重訴字第2264號、96年度金訴字第1473號違反銀行法等案有何數人共犯一罪之相牽連關係，從而本件追加起訴難認適法，並經原審法院已詳敘其理由，原審因而不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，經核並無不合。公訴人上訴意旨指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年4月8日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國98年4月8日