臺灣新北地方法院104年度建字第73號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年建字第73號民事判決

裁判日期：民國107年05月31日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣新北地方法院民事判決104年度建字第73號原告斌銓營造股份有限公司法定代理人 陳主得 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 朱峻賢 律師被告新北市三重區公所法定代理人 劉來通 訴訟代理人 林振煌 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國107年5月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條、第169條第1項及第
170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項、第176條分別定有明文。
查被告之法定代理人原為 楊義德 ，嗣於民國104年6月15日變更為劉來通，並於同年8月18日劉來通具狀聲明承受訴訟一節，此有民事承受訴訟聲明狀（見本院卷㈠第149至151頁）可證，是合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣原告乃被告關於「本市開元活動中心新建工程」工程案（下稱系爭工程）之得標廠商，兩造於民國99年12月20日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），約定總價預定為新臺幣（下同）34,350,000元，開工日期為100年3月9日，履約期間則為開工後180日曆天完工。孰料，原告工程施作中，因迭次發生施工圖說與實際發包項目不符，而應追加、變更設計等應展延工期之情事發生，致系爭工程於102年5月20日始為竣工，經被告以系爭工程未於預定之100年9月5日完工而逾期607天為由，扣除依結算總價35,822,063元之百分之二十計算之逾期違約金7,164,412元。然原告就系爭工程之逾期既不可歸責，則被告自應依約就結算總價全數給付，惟被告扣除逾期違約金7,164,412元未予給付，原告自得依法請求被告給付承攬報酬。又原告就上開金額曾委由律師發函催告被告依約給付，並經被告於103年10月23日收訖，惟被告並未給付，則原告自得依法請求依法定利率計算之遲延利息。
㈡、依系爭工程契約第7條第3項第1款第3、4、5約定：因辦理變更設計或增加工程數量、被告應辦事項未即時辦妥及由被告自辦或被告之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響履約進度者，應展延履約期限，而不應計入逾期日數之事由，而系爭工程有以下事由發生，非可歸責於原告：
１、監造單位 馮月忠 建築師事務所未依系爭工程建照加註事項附表所列，提供辦理放樣手續所需之電力給、水、消防核准圖說、基地鑑界及水利局核可資料（雨水泞留設施之位置、結構、廠商及設備型錄資料）等資料，故原告於100年5月9日函請監造單位提供，但直到100年9月8日方獲得水利局之核准文件，以致同年10月13日方取得新北市政府之放樣核准，則自100年5月9日至100年9月8日共122日，因被告履行輔助人之監造單位應辦事項未即時辦妥，自不應計入逾期日數內，而應予扣除。
２、系爭工程之建築工程中假設工程第3項挖填土方整地，係屬主體結構之土方工程，原經監造單位依鑽探報告及計算基地內土方平衡不須運棄，故未編列土方運棄及棄土證明費用，且原預定土方回填部分，亦因實際開挖結果（磚塊及廢棄物）與鑽探報告（黃棕色粉土質砂，砂質粉土互層）不同，而無法回填使用；又有施工項目與施工圖說不符，而有多數漏列項目之情形。由於土方未棄運將導致無法申報放樣勘驗，且漏列項目部分未行施作，將影響原告工程項目之施作，故原告遂於100年5月及7月間多次發函監造單位及被告要求辦理追加工項，惟被告遲至101年4月5日，方進行工程漏列項目會勘，監造單位則遲至101年6月1日，方建議追加工項並變更設計，另行發包後由訴外人東竑營造有限公司（下稱東竑公司）101年8月22日得標，102年3月1日完工，以致於此段期間原告均因無法申報勘驗，而不能依法令繼續施工，又因漏列項目部分未行施作，影響原告工程項目之施作（舉例而言，漏列之「1F行動不便廁所及2-3F茶水間牆砌1/2B紅磚」項目完成後，原告方能施作水電配管，粉刷牆面、作防水、內牆磁磚等），故自100年5月9日起至102年3月1日止，因辦理變更設計或增加工程數量而延滯。
３、承上，因原告需待東竑公司追加部分相關項目先行完工後方得施作，故原告受影響之項目，於東竑公司追加部分完工後，尚須90工作天方得全部完工，並因被告有關工期遲延之計算，係以原告開工日計至實際竣工日，然後述受影響項目，於東竑公司追加部分施作完成前，均無法施作，故無論係10
0年11月11日組立三樓模板前、101年5月4日至東竑公司
101年8月31日開工期間或東竑公司101年8月31日至102年3月1日施工期間，後述受影響項目均無法施作而停工。
⑴、東竑公司施作之項次一「新增項目」之1「雨水回收池挖土
方及廢棄土運棄」影響原告項次一「建築工程」之（九）「雨水回收處理設備」、（三）「裝修工程」之6「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項及項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」：參東竑公司工程結算書所附全區配置圖（圖號：A1-02-01，附件1），雨水回收池及廢棄土堆置位置分別為粉紅色筆框列之區域，而原告公司受影響項目項次一「建築工程」之（九）「雨水回收處理設備」所應施作之雨水回收池結構體等，自均需「雨水回收池挖土方」後方能於該區域施作；另項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」，亦須雨水回收池相關電動閥（九-8）、電磁閥（九-9）施作完成後，方能為電路之配管；至於原告受影響項目（三）「裝修工程」之6「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項，施作位置即為前開廢棄土堆置位置，自須先由東竑公司施作「廢棄土運棄」清空後，原告方得施作。
⑵、東竑公司施作之項次一「新增項目」之2「抽水馬達3馬力
（含工料）」影響原告項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」：參東竑公司工程結算書所附施工照片（附件2），蓋抽水馬達之施作位置即於雨水回收池內，則自須由東竑公司施作完成後，原告方能施作項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」，為電路之配管。
⑶、東竑公司施作之項次一「新增項目」之3「抽水明溝與鍍鋅
蓋板」、4「30∮高壓水泥涵管埋設」、5「預鑄陰井60*60*70」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之12「地坪洗石子」、16「外牆1：3水泥砂漿粉刷洗2分宜蘭石勾縫分格」至18「外牆1：3水泥砂漿粉刷疊砌安山岩」等四項及項次二「水電設備工程」之（五）「給排水衛生設備工程」之3「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑公司工程結算書所附全區配置圖，分別以藍色、綠色及橘色標示之部分，而需東竑公司先行施作水溝、涵管埋設等項目，原告方能施作其項次二「水電設備工程」之（五）「給排水衛生設備工程」之3「汙排水配管及附屬設備工程」，而為汙排水配管；再參東竑公司工程結算書所附施工照片，需等東竑公司施作完成上開項目後，原告方能確定其高度以配合施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之12「地坪洗石子」、16「外牆1：3水泥砂漿粉刷洗2分宜蘭石勾縫分格」至18「外牆1：3水泥砂漿粉刷疊砌安山岩」等四項；且如由原告先行施作上開項目（例如地坪洗石子），則東竑公司施作排水明溝時既需挖土施作完成後回填，勢必損及原告施作之項目，故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目。
⑷、東竑公司施作之項次一「新增項目」之7「1F行動不便廁所
及2-3F茶水間牆砌1/2B紅磚」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之1「1:3水泥砂漿面貼60*60拋光石英磚」、2「1:3水泥砂漿面貼20*20止滑石英磚」、15「牆面1：2防水粉光防水膜貼布貼20*30面磚」、24「防水鋁板天花」、25「窗簾盒」及項次二「水電設備工程」之
（五）「給排水衛生設備工程」之2「給水系統配管及附屬設備工程」、3「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑公司工程結算書所附一至三層、屋頂層平面圖（圖號：A2-01-01、A2-02-01）橘色筆框列之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片，則如東竑公司上開項目未先施作完成，原告自無法施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之
1「1:3水泥砂漿面貼60*60拋光石英磚」、2「1:3水泥砂漿面貼20*20止滑石英磚」、15「牆面1：2防水粉光防水膜貼布貼20*30面磚」、24「防水鋁板天花」、25「窗簾盒」等貼磚或天花板裝設等，且如原告先行施作磚牆範圍外牆面之貼磚等，亦會因東竑公司上開項目之施作而受破壞，故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目。
⑸、東竑公司施作之項次一「新增項目」之8「管道間9M/M矽酸
鈣板隔間」影響原告項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工程」：參東竑公司工程結算書所附一至三層平面圖藍色筆標示之區域，由於原告項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工程」係施作於管道間內外（包括內部管線及外部消防箱連結），故東竑公司上開管道間隔間未先施作完成，原告即無法施作「消防設備工程」。
⑹、東竑公司施作之項次一「新增項目」之12「屋頂管道排氣墩
砌1/2B磚加鋁百葉」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之12「地坪洗石子」、27「仿木欄杆」、28「仿木遮陽板」：參東竑公司工程結算書所附屋頂層平面圖粉紅色筆標示之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片，由於原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之12「地坪洗石子」、27「仿木欄杆」、28「仿木遮陽板」係施作於屋頂管道排氣墩上，故東竑公司上開項目如未先施作完成，原告即無法施作「地坪洗石子」等項目。
⑺、東竑公司施作之項次一「新增項目」之14「2'*2'及2'*
4'礦纖天花」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」、（八）「視聽工程」及項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工程」3「緊急廣播設備系統工程」、5「排煙設備工程」、項次三「空調設備工程」：參東竑公司工程結算書所附一至三層平面圖黃色筆斜紋標示之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片，則如原告先行施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」，則東竑公司施作天花板時，勢必污損原告施作之牆面刷漆，故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目；另原告項次一「建築工程」之（八）「視聽工程」及項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工程」3「緊急廣播設備系統工程」、5「排煙設備工程」、項次三「空調設備工程」等項目均係施作於天花板內，故東竑公司上開項目如未先施作完成，原告即無法施作「視聽工程」等項目。
⑻、東竑公司施作之項次一「新增項目」之15「花台砌百歲磚H
：50CM」、16「人行道鋪高壓水泥磚」、17「1F植栽美化工程（含工料）」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之之6「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項及項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」之11「台電配電場引進管工程」、（五）「給排水衛生設備工程」之3「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑公司工程結算書所附全區配置圖，分別以黃色塗色、藍色塗色及綠色塗色之部分，再參東竑公司工程結算書所附施工照片，需等東竑公司施作完成上開項目後，原告方能確定其高度以配合施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之之
6「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項；至於原告項次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」之11「台電配電場引進管工程」、（五）「給排水衛生設備工程」之3「汙排水配管及附屬設備工程」，則因施工區域與東竑公司施作上開項目區域重疊，且分別亦受東竑公司其他施作項目影響（「台電配電場引進管工程」受東竑公司「台電配電場所及自行車停車場（37㎡）」項目影響、「汙排水配管及附屬設備工程」受東竑公司「排水明溝與鍍鋅蓋板」等項目影響），故無法先行施作，需等東竑公司施作完成上開項目。
⑼、東竑公司施作之項次一「新增項目」之18「多功能教室210k
g/c㎡混凝鋪築加鋪防燄地毯」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之1「1:3水泥砂漿面貼60*60拋光石英磚」、13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」、（四）「門窗工程」：參東竑公司工程結算書所附三層平面圖綠色塗色之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片，由於東竑公司施作上開項目時，需於地板鋪築混凝土，則於東竑公司施作完成前，原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之1「1:3水泥砂漿面貼60*60拋光石英磚」無法於地板貼磚，且縱先施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」及項次一「建築工程」之（四）「門窗工程」，亦將因東竑公司之施作而損害或污損，故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目。
⑽、東竑公司施作之項次一「新增項目」之19「2F親子閱覽室矽
酸鈣板隔間加開二樘固定玻璃窗」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」、（四）「門窗工程」之31「10D（200*220）不鏽鋼門」：參東竑公司工程結算書所附二層平面圖粉紅色筆標示之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片（附件10），縱原告先行施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1：3水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面
1：3水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」，亦將因東竑公司之施作而損害或污損；至於原告施作項目項次一「建築工程」之
（四）「門窗工程」之31「10D（200*220）不鏽鋼門」施作位置亦於上開區域，自須東竑公司施作隔間完成後，原告方得裝設。
（11）東竑公司施作之項次一「新增項目」之20「台電配電場所及自行車停車場（37㎡）」影響原告申請變更配電場所及施作配電箱及管線，並向台電公司申請檢核，以為後續之申請送電。參東竑公司工程結算書所附全區配置圖，以橘色塗色之部分，東竑公司上開配電場所施作完成後，原告方能申請變更配電場所及施作項次二「水電設備工程」之
（二）「電器設備及管線工程」之11「台電配電場引進管工程」，並向台電公司申請檢核，以為後續之申請送電。
４、至於原告上開受影響項目之天數，並無法個別計算之，因各受影響項目係散佈於各施工區域，且即使東竑公司若干追加項目先行施作完成，原告個別受影響項目仍無法即刻接續施作，需待東竑公司完工驗收後移交工地予原告，原告方能施作，故應該整體計算影響天數，由於被告就有關工期遲延之計算，係以原告開工日計至實際竣工日，則自原告開工日之
100年5月9日至東竑公司施工完成之102年3月1日間，原告受影響項目既無法施作，無論受影響項目數目若干，受影響無法施作之天數，均為此期間之天數（約661天）。
５、於東竑公司施工期間，原告縱有施作其餘未受影響工項，然被告有關完工之認定，係以所有工項完成為憑，於東竑公司施作部分完工前，原告受影響工項雖無法施作，然被告仍不斷累計工期，以致方有逾期高達607天之情形，豈可因之反謂不影響原告之施工？至於土方處理之部分，系爭工程之原建照有土方運棄之部分，故本由原告向新北市工務局申請土方運棄聯單在案，惟因系爭工程並未含土方運棄之工項已如前述，故於被告遲未同意追加之情形下，以致原告申請之聯單失效；其後追加土方運棄之工項由東竑公司施作時，本應由東竑公司自行再行申請土方運棄聯單，然因法規之限制無法由東竑公司為之，故乃由原告代東竑公司為申請，惟該部分仍由東竑公司施作處理，原告僅出具名義，因此該證明書雖係載原告之名義，惟實則係由東竑公司辦理，並無被告所稱原告處理自己之土方運棄。
㈢、至於被告所列所謂「原告施工遲誤相關文件」部分：
１、工期計算一覽表記載逾期607天、趕工計劃書記載進度落後原因係可歸責於原告之原因云云。惟查，前者僅客觀記載逾期之天數，然逾期是否可歸責於原告，仍應視逾期原因為何資以判斷，非謂有逾期即認原告有遲延責任；至於後者，被證5趕工計劃書係經監造單位馮月忠建築師事務所審查方能提出，本案原告主張之影響工程進度因素即監造單位應辦事項未即時辦妥、原經監造單位依鑽探報告及計算基地內土方平衡不須運棄，故未編列土方運棄及棄土證明費用及施工項目與施工圖說不符，而有多數漏列項目等因素，均與監造單位之責任有關，其自不容原告提出；且此趕工計劃書係101年2月7日提出，時點上亦未涵蓋101年6月1日系爭工程追加工項並變更設計，另行發包予東竑公司之影響工程進度事由，已如前述。
２、如前所述，縱有進度落後之情形，然仍非可逕認係原告之遲延責任。
３、雨水回收池結構計算書圖，應係設計單位之責任，原告僅施工者，並無提出計算書圖之責，且前亦已反映有此問題（「因標單僅列400噸雨水回收池結構體一項，並無設計圖及詳細施工圖位置，更無水利局審核之文件可供參考，本工程基地內又無可容納400噸雨水回收池之位置，無奈僅就本工程範圍外另尋可容納400噸雨水回收池之廣闊幅地〈此本設計單位之工作〉並代為測量位置及設計繪製施工圖及結構計算」）。
４、東竑公司之工期檢討說明，內容尚非實在：
⑴、因土方運棄期間會有污染之問題，故原告公司之圍籬需待土
方運棄完成後方得拆除，而土方運棄項目係由東竑公司施作，仍受東竑公司施作項目之影響。
⑵、原告就雨水回收池僅負責雨水回收池之結構體，東竑公司方
負責「雨水回收池挖土方及廢棄土運棄」項目，應係東竑公司自身需負責將雨水回收池覆土。
⑶、殘障坡道部分，原告施作工項中並無「殘障坡道」乙項，而
如被告所指係坡道之貼磚者，則前已言及，東竑公司施作之項次一「新增項目」之15「花台砌百歲磚H：50CM」、16「人行道鋪高壓水泥磚」、17「1F植栽美化工程（含工料）」，原告需等東竑公司施作完成上開項目後，方能確定其高度以配合施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之之6「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項，其中11「亂石組合磚」即指坡道之貼磚部分，故係受東竑公司施作工項影響之項目。
⑷、消防檢查未完成部分，因設計錯誤原建照內並無天花板之設
計，以致新北市消防局無法審驗通過，而該部分即東竑公司應施作之項次一「新增項目」之14「2'*2'及2'*4'礦纖天花」部分，故該部分並非原告之責任，反係於東竑公司上開項目先施作完成前，原告因項次一「建築工程」之（八）「視聽工程」及項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工程」3「緊急廣播設備系統工程」、5「排煙設備工程」、項次三「空調設備工程」等項目均係施作於天花板內而無法施作，已如前述。
㈣、併聲明：
１、被告應給付原告7,164,412元，暨自民國103年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、原告製作結算書所附之「工期計算一覽表」已經承認逾期：
１、上開工期計算一覽表，記載逾期607日，不計工期17日，此乃原告製作之文件，可見結算當時雙方對於逾期天數並無爭議，原告事後方編造事實、無理爭執，顯無可採。
２、事實上，原告監造單位馮月忠建築師101年4月25日函要求原告將材料送審或材料送審不合格，應儘速送審或修正送審資料；101年6月1日函亦催促原告進場施作，否則將辦理解約，同樣可證原告嚴重遲延。
３、此外，原告之財務調度有問題，也是導致原告遲遲無法依約履行，以致遲延而遭罰款之重要原因，此有原告100年11月
3日函可證。系爭契約預定完工日為100年9月5日，但原告已逾預定完工日，100年11月3日只僅完成全部工程41.66%，可見當時原告因自身財務問題，方導致遲遲無法履約，根本與被告無關。
㈡、原告製作101年2月7日「趕工計劃書」記載「進度落後原因：1.基礎鋼筋材料經實驗室判定為不合格，經結構技師評估改閃以致落後。2.100.10.14新北市政府查核小組查核，因三樓柱鋼筋續接器有疑異致工期落後」可知：
１、100年11月11日工程已經進行至三樓，原告所謂100年5月
9日至102年3月1日影響工程進度、應予扣除云云，根本與事實不符。
２、原告自己所寫的二項原因，都是可歸責於原告之事實所導致。尤其是第一項，因工程一開始所用之鋼筋材料不合格，故花費甚多時間改善，甚至到101年2月7日已經逾越預定完工日仍未改善，此與原告所謂水利局核准文件、土方棄運等等根本毫無關係。
㈢、系爭工程之督導紀錄可證明原告所指之事項不影響施工：原告所謂水利局核准文件、土方棄運、放樣、變更設計等等與系爭工程進度根本毫無關係，此從相關督導紀錄之記載及照片可知。因此，原告所謂100年5月9日至100年9月8日間之122日因水利局核准函之故應予扣除，及因另外發包土方棄運無法繼續施工，故100年5月9日至102年3月1日之期間應予扣除云云、根本與事實不符，亦不影響工程進度。且系爭契約預定完工日為100年9月5日，而依新北市政府工務局101年10月9日函文之記載，新北市工務局會勘日期為101年9月19日（已逾期），當時施工進度已經達屋頂版施工完成，可證所謂棄土云云，根本與原告之遲延無關。東竑公司之施工期間為101年8月31日至102年1月25日，工期178天，豈可能影響原告無法施作之天數為661天？且東竑公司施工期間，原告仍繼續施工，並未主張東竑公司之工項導致其無法施工而申請停工，亦可證東竑公司之工項不影響原告施工。
㈣、原告土方完成處理自101年10月16日至101年10月18日，而原告預定完工日為100年9月5日，既然原告在土方處理開始前已經逾完工期限，亦可證土方問題根本與原告能否如期完工無關。
㈤、原告施工遲誤相關文件如下：
１、原告製作工程結算書內所附之工期計算一覽表記載逾期607日，不計工期17日，而前開趕工計劃書記載「進度落後原因」乃可歸責任於原告之原因，根本與東竑公司無關。
２、新北市政府100年10月19日北府工採字第1001002061號函，系爭工程查核紀錄，預定進度100%，但實際僅有31.9%。
３、被告101年1月13日重工字第1012020300號函，系爭工程進度及品質檢討會議，要求原告提送趕工計劃及續接器問題改善等，核與趕工計劃書「進度落後原因」前開記載之事項相符，可證該等遲延乃可歸責於原告之事實所致。
４、新北市政府101年3月28日北府工品字第1013052433號函，系爭工程查核紀錄，預定進度100%，但實際僅有60%。
５、馮月忠建築師事務所101年10月19日忠總工（101）字第101901號函，原告101年10月19日方提送雨水回收池結構計算書圖，而預定完工日為100年9月5日，是於原告未提交雨水回收池結構計算書之前，原告已違約，與東竑公司何干？
６、依東竑公司工期間檢討說明，東竑公司施作項目因原告負責施工之工項未完成而無法施作，亦可證原告所述不實。
㈥、又原告稱「雨水回收池挖土方及廢棄土運棄」部分為要徑作業云云，然從101年3月20日檢視紀錄表之照片可知，當時結構體已經完成，尚未清運之廢棄土堆放置一旁，根本不影響施工。且「督導紀錄一覽表」，100年11月22日三樓模板完成、101年3月15日已經在進行一樓內牆粉刷。況原告10
1年10月19日方送「雨水回收池結構計算書」審查，當時結構體亦已完成，甚至已經安裝鋁門窗玻璃，可證原告所謂回收池土方及廢土清運屬於要徑云云，完全不實在。
㈦、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其係被告關於系爭工程之得標廠商，兩造於99年12月20日簽訂系爭工程契約，並約定總價預定為34,350,000元，開工日期為100年3月9日，預定竣工日期100年9月5日，履約期間則為開工後180日曆天完工，惟於102年5月20日為實際竣工，嗣於結算時，經被告以系爭工程未於預定之100年9月5日完工而逾期607天為由，扣除依結算總價35,822,063元之百分之二十計算之逾期違約金7,164,412元；系爭工程曾因追加工程項目而辦理第一次變更設計，另發包由東竑公司於101年8月22日得標、101年8月31日開工、102年3月1日實際竣工等情，並提出系爭契約、系爭工程結算驗收證明書、東竑公司施作之工程結算驗收證明書為證（見本院卷㈠第10至42、90頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第53頁反面），是原告主張前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張系爭工程有以下因不可歸責於原告事由而應展期履約期限：１、100年5月9日至100年9月8日共122日，因監造單位有應辦事項未即時辦妥，亦即未依系爭工程建照加註事項附表所列，提供辦理放樣手續所需之電力給、水、消防核准圖說、基地鑑界及水利局核可資料（雨水泞留設施之位置、結構、廠商及設備型錄資料）等資料，故原告於
100年5月9日函請監造單位提供，但直到100年9月8日方獲得水利局之核准文件，以致於同年10月13日方取得新北市政府之放樣核准，則自100年5月9日至100年9月8日共122日之時間，係因被告履行輔助人之監造單位應辦事項未即時辦妥，自不應計入逾期日數內，而應予扣除；２、自
100年5月9日起至102年3月1日止，因施工項目與施工圖說不符而有多數漏列項目，及系爭工程中假設工程第3項挖填土方整地，係屬主體結構之土方工程，原經監造單位依鑽探報告及計算基地內土方平衡不須運棄，故未編列土方運棄及棄土證明費用，致辦理前開變更設計而另發包東竑公司施作並於102年3月1日完工，故原告就系爭工程前開期間之日數既不可歸責，被告自應依約就結算總價全數給付，惟被告扣除逾期違約金7,164,412元未予給付，原告自得依法請求被告給付承攬報酬等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告主張有前開不可歸責於原告之事由而應展延履約期限，是否有理由？苟有理由者，被告得自工程款中扣除逾期違約金之日數暨金額若干？茲分別論述如下。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。則本件原告主張有不可歸責於己之事由而應展延履約期限一節，既為被告否認，故應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈣、原告主張有前開不可歸責於原告之事由而應展延履約期限，是否有理由？
１、原告主張監造單位未依系爭工程建照加註事項附表所列，提供辦理放樣手續所需之電力給、水、消防核准圖說、基地鑑界及水利局核可資料（雨水泞留設施之位置、結構、廠商及設備型錄資料）等資料，經原告於100年5月9日函請監造單位提供，但直到100年9月8日方獲得水利局之核准文件等情，並提出建造執照暨加註事項附表、原告100年5月9日函文（本院卷㈠第43至45頁）為憑，堪予認定屬實。又原告主張因直到100年9月8日方獲得水利局之核准文件，以致於同年10月13日方取得新北市政府之放樣核准，則自100年5月9日至100年9月8日共122日，因被告履行輔助人之監造單位應辦事項未即時辦妥，自不應計入逾期日數內，而應予扣除一節，然參酌督導記錄一覽表（見本院卷㈠第11
8頁至第118頁反面），原告亦不否認該表所載之內容（見本院卷㈡第7至8頁），可知，原告自100年5月9日至10
0年9月8日期間仍有進場施作系爭工程，並無因未取得水利局核准而無施作之情事，則縱使系爭工程有因監造單位遲延給付前開所需文件資料，但礙難認有扣除上開期間而予以展延之事由。至原告雖提出監造單位即馮月忠建築事務所10
0年8月18日函文（見本院卷㈡第66頁）而主張監造單位認自100年5月9日函文（提供申報放樣勘驗所需之文件）起至100年8月8日（提送雨水回收設備型號及廠牌資料）止，依契約第7條第3項非可歸責於原告事由，建議不計工期92日，期間工地實際施工33日不予另計，故92日-33日=59日，懇請同意展延工期59日等語，然監造單位僅係提供前開建議予被告，但是否同意展延或是否應予展延，本應由被告認定為之，況承上所述，原告既於前開期間仍有實際進場施作，尚難認上開事由有影響其實際施工之日數，故前揭馮月忠建築事務所100年8月18日函文，尚不足逕採為有利於原告之認定。
２、又原告主張有前開變更設計而追加工程，致辦理前開變更設計而另發包東竑公司施作並於102年3月1日完工，原告工期受影響而非可歸責於原告部分：
⑴、經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定，結果如下：
①、原告就系爭工程施作之工程項目是否會受到東竑公司施作之
變更設計項目影響？亦即系爭工程之新增項目是否有原告施作之項目需待東竑公司施作之項目完成後，方能施作或施作完成？以及是否有原告104年11月17日民事準備㈡狀第4至
8頁、105年3月24日民事準備㈣狀第1至8頁所載受影響之施作項目？結果：
原告提出東竑公司施作之變更設計，影響其施工項目之新增工項為：
工項⒈雨水回收池挖土方及廢棄土運棄工項⒉抽水馬達3馬力（含工料）工項⒊抽水明溝與鍍鋅蓋板工項⒋30ψ南壓水泥涵管埋設工項⒌預鑄陰井60*60*70工項⒎1F行動不變廁所及2-3F茶水間磚砌1/2B紅磚工項⒏管道間9M/M矽酸鈣板隔間工項⒓屋頂管道排氣墩砌1/2B碑+鋁百葉工項⒕2’*2’及2’*4’礦纖天花工項⒖花台石切百歲磚H：50cm工項⒗人行道鋪高壓水泥磚工項⒘1F植栽美化工程（含工料）工項⒙多功能教室210kg/c㎡混凝鋪築加鋪防焰地毯工項⒚2F親子閱覽室矽酸詞板隔間加開二樘固定玻璃窗工項⒛台電配電場所及自行車道停車場（37㎡）。
上述東竑公司施作之變更設計新增項目，因屬系爭工程第一次變更設計之新增項目，與原告之施作工程乃存有施工界面關係。
另由新北法院106年10月23日檢送系爭工程核定之工程預定進度表，系爭工程之直接工程，包括有假設工程、結構體工程、裝修工程、門窗工程、12人份無機房式電梯工程、雜項工程、家具工程、視聽工程、雨水回收設備工程、水電設備工程、空調設備工程，其預定進度曲線表乃以桿狀圖製作，進度排程除100年3月10日（實際開工日為100年3月9日）至約100年4月中旬為單一假設工程之排程外，其餘排程皆有兩項或兩項以上之併行工程作業，因各工程項目先後邏輯關係並無明確之表示，無法瞭解各項工程作業之前置項目及施工順序相互關係等，故由系爭工程核定之工程預定進度表並無法明確得知主要徑作業。而東竑公司施作之變更設計因屬系爭工程之新增項目，就原告系爭工程之施工項目乃存有施工界面關係而可能受其影響，惟依原告提出系爭工程核定之工程預定進度表無法明確表示主要徑作業，且預定進度表內編列之各項直接工程皆屬大項工程，而系爭工程之新增項目乃屬大項工程內之細項工程，在無原告施作細項工程之排程資料，且無資料顯示在東竑公司新增項目施作前，原告所應完成之工項是否完成之下。以現有資料進行評估，並無法佐證原告施作之項目有無需待東竑公司施作之項目完成後，方能施作或施作完成。
另查原告104年11月17日民事準備㈡狀第4至8頁、105年
3月24日民事準備㈣狀第1至8頁所載受影響之施作項目，主要係由參考東竑公司工程結算書所附圖說、施工照片等而列出受影響之施作項目。如同上述所提，依原告所提系爭工程核定之工程預定進度表，除無法明確表示出主要徑作業，且預定進度表內編列之各項直接工程皆屬大項工程，而新增項目乃屬細項工程，也無原告施作細項工程之排程資料進行所受影響工項之評估；亦無資料顯示在訴外人於新增項目施作前，原告所應完成之工項是否完成之下。以現有資料進行評估，並無法佐證原告所載之施工項目受有影響。
②、承上，如原告施作之工程項目受訴外人東竑公司施作之項目
影響者，受影響之項目為何及依約之工作天數為何？鑑定結果如下：
同上，由原告104年11月17日民事準備㈡狀第4至8頁、10
5年3月24日民事準備㈣狀第1至8頁所載受影響之施作項目，主要係由參考東竑公司工程結算書所附圖說、施工照片等而列出受影響之施作項目。依原告所提系爭工程核定之工程預定進度表，除無法明確表示出主要徑作業，且預定進度表內編列之各項直接工程皆屬大項工程，而新增項目乃屬細項工程，也無原告施作細項工程之排程資料進行所受影響工項之評估；亦無資料顯示在東竑公司於新增項目施作前，原告所應完成之工項是否完成之下。以現有資料進行評估，並無法佐證原告所載之施工項目及依約之工作天數受有影響。
⑵、又經鑑定人 莊均緯 到庭證稱：（問：民事準備㈣狀附件一右
下角，原告施作的工程項目內有雨水回收池結構體，訴外人東竑公司施作項目內有雨水回收池挖土方及廢棄土運棄，原告所施作的項目會受到東竑施作項目的影響？）一般有無受到影響需以他所提出的施工進度表及現場完成的施工項目來做是否影響他的主要徑作業，如果有影響主要徑作業，就會有影響展延的事由，所以上開單一問題，無法進行判斷；（問：民事準備㈣狀附件一，如果挖出的土方棄置圖中左上方粉紅色圈起來處，土方沒有運棄之前，是否會影響棄置區域項目的施作？）土方堆置如果在棄置區域項目確實會受影響；（問：如果受影響的話有無法判斷影響的日數？）可以判斷單一棄置項目的影響日數；（問：為什麼雨水回收池的單一項目說是單一問題無法判斷？）還是回到工程進度的主要徑作業，如果影響主要徑作業，就會影響工期；本件鑑定報告書內都有提到需要有相關的工程進度表及影響主要徑作業的明確事證，才有辦法判斷出所提鑑定事項是否有影響契約天數，故就本件已經提出的證據資料我們做判斷如鑑定報告所載等語（見本院卷㈡第268至269頁）至明，益徵本件依原告所提出之現有資料，並無佐證有其所稱上開受影響工項之事由存在，亦無從認定受影響之日數。
⑶、再者，東竑公司之施工期間為101年8月31日至102年1月
25日，工期共178天，豈可能影響原告無法施作之天數達66
1天？且東竑公司施工期間，原告仍繼續施工，此有上開督導記錄可證，是原告於上開施工期間，其並未主張東竑公司之工項導致其無法施工而申請停工；況原告製作101年2月
7日「趕工計劃書」記載：進度落後原因：「1.基礎鋼筋材料經實驗室判定為不合格，經結構技師評估改閃以致落後。
2.100.10.14新北市政府查核小組查核，因三樓柱鋼筋續接器有疑異致工期落後。」等語（見本院卷㈠第116頁），斯時原告亦未提出其上開施工項目有受到東竑公司施工之影響，足認原告主張其前開施作之工項有受到東竑公司前揭施作之工項影響一節，顯有疑義
⑷、從而，原告主張因上開變更設計而由東竑公司施工，致影響原告前開工項之施作云云，礙難逕予採認。
四、綜上所述，原告主張因監造單位應辦事項未即時辦妥，及因上開變更設計而由東竑公司施工，均影響原告施工之日數，應展延履行期，並依承攬報酬之法律關係，請求被告應給付原告7,164,412元暨法定遲延利息云云，因其並未能舉證證明有前述不可歸責於己之事由存在而應扣除將受影響之天數一節，則原告本件起訴之主張，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年5月31日
民事第二庭法官饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月31日
書記官沈柏樺