裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第九一九號
上訴人即被告己○○選任辯護人 江雍正
陳慧錚 吳世敏 上訴人即被告庚○○右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五七八號中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○、庚○○部分均撤銷。
己○○、庚○○均無罪。
理由
一、甲訴意旨略以：被告己○○、庚○○與 陳騰瑞 、 侯昱安 、侯 黃阿蘭 、 侯映卉 、 王惠君 等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國（下同）八十二年
六、七月間起至八十六年三月間止，以二人一組或三人一組，編組成俗稱「 金光黨 」之犯罪集團，並以為常業，於附表所示時間，在高雄巿及屏東縣巿等地，利用附表所示被害人貪小便宜心理，由侯昱安、 侯黃阿蘭 、侯映卉或王惠君假扮成傻女，其他成員藉故問路等方式與被害人搭訕，等被害人戒心鬆懈，旋向被害人佯稱同行傻女身懷鉅款，可施計騙取鉅款，致被害人陷於錯誤，而乘坐陳騰瑞、侯昱安或庚○○所駕駛之自用小客車，赴郵局、農會或被害人住處提領現金或取出金飾交付侯昱安或侯黃阿蘭等人，並以此換取傻女身上已遭掉包之鉅款，俟集團成員離去，被害人打開包裹發現僅係飲料、巧克力糖或磚塊時，始知受騙。因認被告己○○、庚○○共犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。
二、甲訴人認被告己○○、庚○○涉犯右揭常業詐欺之罪嫌，係以被害人乙○○○（被告己○○部分）、丙○○、戊○○、丁○○（被告庚○○部分）等人之指述，且被害人與被告均不認識，亦無何嫌隙，衡情自無誣指之理，而被害人被騙當日至郵局提領存款之提領紀錄影本，其提領金額、日期，均與所指被騙金額及日期相符，為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。
四、被告己○○部分：
（一）訊據上訴人即被告己○○矢口否認有何參與金光黨集團常業詐欺取財之犯行；辯稱：被害人指認不確實；被告於八十五年間任職於高雄縣林邊鄉某ＫＴＶ，上班時間為晚上八時至次日凌晨四時，作息均與同事 莊萍萍 一起，出入並均由司機 陳益生 接送；又伊與被告侯昱安之子 沈金山 之男女朋友關係，係於沈金山八十四年十二月間出海作業一年後（即八十五年底）始展開，伊斷無於該期間內參與犯案之可能云云。經查：
（１）被害人乙○○○於八十六年八月二十六日在屏東縣警察局枋寮分局固指稱：其於八十五年四月二十八日上午七時許（再過四天農曆三月十五日），在枋寮台灣汽車客運甲司對面巷子口，被俗稱金光黨集團之歹徒騙走身上新台幣（下同）一萬九千元等情（即起訴書附表編號５部分），並指認被告己○○之照片為歹徒之一（見警卷第三十四頁至三十六頁）；嗣原審要被害人乙○○○指認被告己○○本人，但乙○○○陳稱：其因有糖尿病及白內障而無法辨人（見原審卷第一九四頁）。查被害人乙○○○於案發後約一年二月個始經警通知出面指認被告己○○之照片，其記憶是否模糊，已非無疑，且照片非如本人之真實，而被害人為民國00年生，於警訊指認時已六十八歲，又與被告己○○互不認識，其指認是否完全無誤，亦非無疑。自難僅憑上開被害人乙○○○於案發後一年四個月在警局之指認照片，為被告論罪之依據。
（２）又查被告己○○並非在作案現場被查獲，現場亦未查獲有關被告己○○共同犯案之任何證據，而據證人即承辦警員屏東縣警察局小隊長 郭中海 於偵查中證稱：「因之前陳騰瑞涉嫌詐欺在恆春被捕，警員自陳騰瑞及侯昱安住處搜索查獲若干照片，因枋寮分局轄區分區亦有若干受害者，我就持照片供被害人指認，：：己○○是侯昱安與夫所生兒子的女友」等語（見偵卷第八十頁背面），被告己○○亦供承與同案被告侯昱安之兒子沈金山為男女朋友關係。衡情男女朋友互留照片，事所恆有，亦難謂該照片與本案有何關聯。
（３）綜上所述，尚難遽認被告有參與起訴書附表編號５之詐欺犯行。此外，亦查無其他積極證據足認被告涉犯檢察官起訴之犯行。
（二）原審就被告己○○部分未詳查，未就檢察官起訴被告己○○之犯罪事實即起訴書附表編號５部分認定被告犯罪，卻對未起訴即起訴書附表編號４、６、７部分審理，並論處被告己○○罪刑，自有未合。應將原判決關於被告己○○部分撤銷，就檢察官起訴被告己○○之犯罪事實部分諭知被告己○○無罪之判決。至檢察官未起訴而經原審判決有罪即起訴書附表編號４、６、７部分，因檢察官起訴之事實既經本院判決無罪，則起訴書附表編號４、６、７部分，與本案被告己○○被起訴之犯罪事實即無連續犯關係可言，該等部分是否成立犯罪，本院無從審酌，應由檢察官另行卓處。
五、被告庚○○部分：
（一）訊據上訴人即被告庚○○亦否認有何參與金光黨詐欺取財之犯行；辯稱：伊根本未在場，被害人係誤認云云。經查：
（１）被害人丙○○於八十六年八月二十五日警訊時固指稱，其於八十六年一月二十三日上午十時許，在屏東中央市場附近，被三個女金光黨徒騙走郵局存款四萬四千元及現金等共六萬元等情（即起訴書附表編號７部分），並指認被告庚○○及同案被告侯映卉、侯昱安等三人之照片（見警卷第四十頁至第四十五頁）；但於檢察官初訊卻指認在庭之己○○、未在場之侯黃阿蘭、陳騰瑞（見偵卷第四十五頁背面）；於原審先是當庭指認己○○，後又稱事過三年，不太認得，而改指認侯昱安，經法官提醒：「站在你後面的人（庚○○）有無參加行騙﹖）答：應該有，因三年了，剛才認不出來」（見原審卷第一六八頁）；於本院又指稱：「我有看清楚，（騙我的）那位老的是在庭的被告庚○○」，另外一位年輕的女子則因頭沒轉過來沒看清楚等情（見本院九十年七月二十日訊問筆錄）。
（２）被害人戊○○於八十六年八月二十五日在枋寮分局指稱：八十二年六、七月間某日上午十時許，在高雄醫學院前，被三名女金光黨歹徒騙走郵局存款二十多萬元及現金二十多萬元共五十萬元，另金飾六兩等情（即起訴書附表編號８部分），並指認被告庚○○、及同案被告侯昱安、侯映卉之照片（見警卷第四十六頁至第四十九頁）；於偵查中又改稱歹徒為二女一男，是在庭之侯昱安，另指認未在庭之侯映卉及陳騰瑞（見偵卷第四十六頁正面）；於原審指稱：「（後排被告（庚○○）有無行騙﹖在派出所你指認過庚○○有何補述﹖）答：我眼睛有手術過，我認不出來」（見原審卷第一七０頁）。
（３）被害人丁○○於八十六年九月三日在枋寮分局指稱：其於八十三年底，在屏東縣○○鎮○○路上，被一男二女金光黨歹徒騙走現金十萬元及金飾二十兩等情（即起訴書附表編號９部分），並指認被告庚○○及同案被告陳騰瑞、王惠君之照片（見警卷第五十至第五十二頁）；於偵查中則指認在庭同案被告侯昱安及未在庭之陳騰瑞、侯黃阿蘭之照片（見偵卷第四十六頁正面）；在原審則當庭指認陳騰瑞、己○○、庚○○，後又改認陳騰瑞、王惠君、庚○○（見原審卷第一０二頁至一０四頁、第一一０頁）。
（４）綜觀上開被害人丙○○、戊○○、丁○○之指述，其等先後指認之歹徒不一，被害人丙○○於案發後約七個月後始在警局指認被告庚○○之照片，於偵查中未指認被告庚○○為歹徒，於原審係經法官提醒始指認被告庚○○係歹徒，且於警訊時指稱係被三女歹徒所騙，於偵查中又指男性陳騰瑞為歹徒之一；被害人戊○○更於事發後三年於始經警通知指認被告庚○○之照片，於偵查中又未指認被告庚○○係歹徒之一，於原審供稱眼睛手術無法辨認，且在警局供稱三名歹徒係女性，於偵查中又指稱陳騰瑞亦為歹徒之一；被害人丁○○於事後後二年餘始在警局指認被告庚○○之照片，於偵查中並未指認認被告庚○○係歹徒。顯然被害人等並不能前後一致明確指認被告庚○○係歹徒之一，其等指認被告庚○○部分有重大瑕疵，自難執為被告庚○○論罪之依據；此外，亦查無其他積極證據足認被告庚○○涉及檢察官起訴詐欺犯行，自屬不能證明被告庚○○犯罪。
（二）原審就被告庚○○部分，就起訴書附表編號８、９部分認為不能證明被告庚○○有此部分之犯行，固非無見，但就起訴書附表編號７部分則未詳查而論處被告罪刑，自有未合，被告庚○○上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決庚○○部分撤銷，另諭知被告庚○○無罪之鄰決。
六、同案被告陳騰瑞、侯昱安、侯黃阿蘭、 侯映惠 、王惠君部分，業經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國九十年十一月二十六日
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