裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第399號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度簡上字第399號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告上列上訴人因商標法案件，不服本院中華民國96年3月20日95年度簡字第2999號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第8627號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第22386號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係址設臺北縣新莊市○○街○○○號天順國際有限公司（下稱天順公司）之負責人，其明知「HELLOKITTY」及圖、「MYMELODY」及圖、「LittleTwinstars」及圖、「KEROKEROKEROPPI」及圖、「MINNANOTABO」及圖、「SHINKA
NSEN」及圖、「babycinnamon」及圖、「POMPOMPURIN」及圖等商標圖樣，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權之商標圖樣，並分別指定使用於毛巾、鉛筆盒、電話機、風扇、化妝包、修正帶、貼紙、文具、文件夾、玩具、碗、手提袋、便當盒、登山包、收音機、跳棋、書籤、玩偶、手機袋、燈籠、計算機、扇子‧‧等類商品，現均仍在商標專用期間，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同或近似商標圖樣之仿冒商品。乙○○與真實姓名年籍不詳之成年業務員，竟共同基於販賣仿冒商標商品之概括犯意聯絡，由乙○○自民國九十四年一月初某日起，以不詳之價錢，多次向大陸廣東地區某姓名年籍不詳之成年人購入使用上開商標圖樣之仿冒商品數批後，即自九十四年一月初起至九十五年三月三十一日止，由乙○○指示業務人員持上開仿冒商品向某學校、幼稚園或安親班等處推銷販售之方式，而連續販賣上開仿冒商品予 鄭景文 及其他不特定人牟利。嗣於九十五年三月三十一日下午二時，乙○○在天順公司上開新莊市○○街六十四之營業所為警查獲，並當場扣得所陳列如附表編號一至九、十三所示仿冒商品及進貨單二張、庫存限量表三張，且在新莊市○○街○○○巷○號倉庫內扣得附表編號十至十二所示仿冒商品；復經警持搜索票同時在天順公司位於桃園市○○路○○○號之營業所扣得所陳列如附表編號十四至二九所示之物。
二、案經三麗鷗公司訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據：
（一）被告 劉勝順 於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白。
（二）告訴人三麗鷗公司代理人甲○○、 劉哲嘉 於警詢中之指訴、告訴代理人 蘇芳儀 律師於警詢及原審調查時之指訴。
（三）鑑視證明、鑑識結果、聲明書、經濟部智慧財產局商標資料、商標註冊證、經濟部智慧財產局關於商標申請延展專用期間之函文、鑑價報告書、天順公司銷貨單、經濟部公司執照影本、桃園縣政府營利事業登記證、名片影本、扣案物照片共三十九幀，及如附表所示之仿冒商品、進貨單（含桃園營業所部分）、庫存限量單等件扣案物。
（四）又據告訴代理人蘇芳儀律師於原審調查時指訴：依照另案被告鄭景文於偵查中供稱其自九十四年八、九月間開始向被告進貨，都是進本案系爭商標之仿冒品等語，且被告於本院調查時供承：鄭景文確實是伊的下游廠商，伊承認這部分告訴代理人所言，伊是從九十四年年初開始販賣仿冒系爭商標之商品等語；又另案被告鄭景文前於九十四年八、九月起至九十五年四月三日止因販賣仿冒系爭商標之商品犯行，經臺灣花蓮地方法院於九十五年十月三日以九十五年度花簡字第八八八號判處有其徒刑三月等情，亦有該判決、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第二八二七號聲請簡易判決處刑書電腦列印本及鄭景文之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，堪認被告自九十四年一月初起即開始販賣使用上開商標圖樣之仿冒商品，而本件聲請簡易判決處刑意旨認被告自九十五年一月初起開始販賣上開仿冒商品乙節，與事實尚有未合，應予敘明。
二、論罪科刑部分：
（一）按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修
正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標
準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
（二）核被告乙○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又被告意圖販賣而陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於警詢供承：伊是僱請業務人員持上開仿冒商品到學校、幼稚園等處推銷販售上開仿冒商品等語，且扣案仿冒商品之品質粗糙，該仿冒品販售價格與原廠製造商品之價格差距甚大等情，亦據告訴人代理人指訴在卷，並有鑑視報告附卷可稽，堪認從事推銷販售上開仿冒商品之成年業務員應知悉其所販售之仿冒商品係未經商標專用權人之同意或授權而使用上開商標圖樣之仿冒商品，竟仍向不特定人推銷販售，足徵被告與該姓名年籍不詳之業務員就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯（刑法第二十八條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，均屬法理之明文化，對被告二人而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，原審判決誤為應依修正前規定，應予更正）。又被告先後多次販賣仿冒商標商品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告自九十四年一月初起至九十五年一月間販賣使用上開商標圖樣之仿冒商品，及警方於九十五年三月三十一日在天順公司位於桃園市○○路○○○號營業處查獲被告販賣仿冒商標商品犯行部分，雖均未經檢察官聲請簡易判決處刑，惟被告上開犯行與其聲請簡易判決處刑論罪科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係或實質上一罪關係，自為聲請簡易判決處刑效力所及，且其中在桃園市○○路○○○號營業處查獲被告販賣仿冒商標商品犯行部分，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理，本院均應予審究。原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，原非無見；惟查，被告本件犯罪在96年
4月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，就所受宣告刑減其刑期二分之一，原審未及審酌，於法自有未合。檢察官依告訴人聲請其上訴意旨認被告另疑似自九十三年間即已從事販賣仿冒商標商品行為，請查明後一併審酌，且原審量刑過輕；被告上訴意旨則謂原審量刑過重，同樣類似情形之判決量刑差別過大云云。查依檢察官補充理由書所附臺灣基隆地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書及不起訴處分書（95年度調偵字第28號）觀之，均無從認定被告在該案涉有販賣仿冒商標商品犯行，檢察官亦未提出其他積極證據足資證明被告另自九十三年間起即已從事販賣仿冒商標商品情事，是此部分檢察官上訴意旨所指即難謂有理由。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，即不能任意指摘為違法。本件原審判決已考量一切情狀，量刑並無失當之處，至於其他法院就相類情形之判決量刑容有差異，然自不得以此即率指本件原審判決量刑失當。從而，檢察官及被告上訴意旨認原審量刑失當亦無理由。然因原審既有上開未及審酌之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告為貪圖小利而販賣大量品質低劣之仿冒商品，其販賣仿冒商品之時間、數量，對商標權人之權益侵害非小，併破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，復未賠償告訴人公司，及被告犯罪之動機、目的、手段及所獲利益，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告為本案犯行之時間係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）扣案如附表所示之物，均係被告違反商標法第八十二條之罪所販賣之仿冒商品，依同法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收之。至扣案之進貨單、庫存現量單，並非仿冒商品，係天順公司所有之進貨、庫存資料單據，此觀之上開單據記載自明，應非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前第56條、修正前第第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官吳佳穎法官李君豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林文達中華民國96年9月27日附錄本案論罪科刑法條商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬─────┐│編號│仿冒商品名稱│數量│├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY、MY│一百十條││一│MELODY、Little││││Twinstars等商││││標圖樣之小毛巾││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY商標│十六個││二│圖樣之鉛筆盒││├───┼────────┼─────┤││HOTTYKITTY商標│七個│││││三│圖樣之電話機││├───┼────────┼─────┤││HOLLYKITTY、│二十七個││四│KEROKEROKEROPPI││││等商標圖樣之風扇││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY、MY│九個││五│MELODY商標圖樣之││││化妝包││├───┼────────┼─────┤││KEROKEROKEROPPI│三百三十個│││、MYMELODY、│││?六│LittleTwin││││stars、││││babycinnamon等商││││標圖樣之修正帶││├───┼────────┼─────┤││KEROKEROKEROPPI│五件││七│、MYMELODY、││││babycinnamon等商││││標圖樣之貼紙││├───┼────────┼─────┤││LittleTwin│七百六十八││八│Stsrs商標圖樣之│個│││徽章││├───┼────────┼─────┤│九│HELLOKITTY等商│二百八十七│││標圖樣之背包│個│├───┼────────┼─────┤│十│HELLOKITTY等商│二組│││標圖樣之燈籠││├───┼────────┼─────┤│十一│HELLOKITTY等商│十三個│││標圖樣之碗││├───┼────────┼─────┤│十二│KEROKEROKEROPPI│四十八個│││商標圖樣之便當盒││├───┼────────┼─────┤│十三│HELLOKITTY等商│十一個│││標圖樣之手提袋││├───┼────────┼─────┤│十四│HELLOKITTY等商│三十七個│││標圖樣之登山包││├───┼────────┼─────┤│十五│HELLOKITTY等商│二台│││標圖樣之收音機││├───┼────────┼─────┤│十六│HELLOKITTY等商│七十一個│││標圖樣之小方巾││├───┼────────┼─────┤│十七│HELLOKITTY等商│十五盒│││標圖樣之戒子﹝每││││盒內裝柒拾貳只﹞││├───┼────────┼─────┤│十八│HELLOKITTY、│六個│││babycinnamon等商││││標圖樣之跳棋││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY、│二十八卡│││babycinnamon、││││MYMELODY、││││MINNANOTABO、│││十九│LittleTwin││││Stars等商標圖樣││││之書籤尺（每卡一││││百六十張）││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY、│六卡│││babycinnamon、││││MYMELODY、││││POMPOMPURIN、││││KEROKEROKEROPPI││││等商標圖樣之DIY││││布偶（每卡十二個││││）││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY、│六卡│││babycinnamon、││││MYMELODY、││││POMPOMPURIN、││││KEROKEROKEROPPI││││等商標圖樣DIY手││││機袋（每卡九個）││├───┼────────┼─────┤││babycinnamon、│十三卡│││MYMELODY、│││二二│LittleTwin││││Stars等商標圖樣││││胸章（每卡四十八││││個）││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY商標│一個││二三│圖樣之雙鐵文件夾││├───┼────────┼─────┤│二四│HELLOKITTY商標│十六個│││圖樣之燈籠││├───┼────────┼─────┤││HELLOKITTY商標│一台││二五│圖樣之計算機││├───┼────────┼─────┤││babycinnamon、│五百一十三│││MYMELODY、│張│││KEROKEROKEROPPI│││二六│、LittleTwin││││Stars、││││SHIKKANSEN││││等商標圖樣之貼紙││││││├───┼────────┼─────┤│二七│HELLOKITTY商標│四個│││圖樣之文件夾││├───┼────────┼─────┤│二八│HELLOKITTY商標│二十五個│││圖樣之扇子││├───┼────────┼─────┤│二九│HELLOKITTY商標│一個│││圖樣之大手提袋││└───┴────────┴─────┘