裁判字號：臺灣新北地方法院96年勞訴字第44號民事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度勞訴字第44號原告乙○○
甲○○
6樓丙○○
號2樓被告尖點科技股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蘇漢祥 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告甲○○新台幣參拾萬捌仟捌佰壹拾玖元，及自民國九十六年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告乙○○負擔百分之三
十五、原告甲○○負擔百分之五、原告丙○○負擔百分之三十。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣參拾萬捌仟捌佰壹拾玖元為原告甲○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
原告等均任職被告公司擔任作業員工作，原告乙○○自民國93年9月21日起任職、原告甲○○自91年3月起任職、原告丙○○自94年8月起任職。原告等於95年9月26日23時40分許，因工作現場油氣很重，遂到隔壁之空調機房透氣一下，並未有吸煙之違反規定行為。惟被告竟以原告等於上開時間在2樓生產線空調機房內吸煙，違反員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款第18點「非於廠內指定吸煙地點抽煙者」規定，於同年9月28日逕為公告革職，並於95年9月29日發函通知原告等人終止勞動契約。而原告等於95年9月29日仍前往被告公司上班，卻因被告拒絕原告進入將原告等管制卡失效致原告等無法進入上班。嗣原告於95年10月5日向台北縣政府提出申請勞資爭議協調，請求被告恢復原告之工作權利，惟被告拒絕而未能達成協調。然原告等並無被告所指之「非於廠內指定吸煙地點抽煙者」違反規定情事，被告片面終止兩造間之僱傭契約，顯不合法，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍然存在，然被告迄不讓原告等回復工作，已造成原告權利受損，原告等自得以勞動基準法第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，不經預告終止勞動契約，爰以起訴狀繕本之送達作為原告終止契約意思表示之送達。又被告拒絕原告上班，受領勞務遲延，依民法第487條規定，原告等無補服勞務之義務，仍得請求報酬，則至原告等以起訴狀繕本向被告終止勞動契約之時，被告已有7個月未給付原告等薪資，以原告乙○○每月平均工資為新台幣（下同）40,836元、原告甲○○每月平均工資為45,876元、原告丙○○每月平均工資為40,190元，則原告乙○○、甲○○、丙○○得分別請求被告給付285,852元（即40,836×7）、311,132元（即45,876×7）、281,330元（即40,190×7）。乃請求如先位聲明第1項所示。
㈡被告公司2樓空調機房並非限制及管制區域，亦未設立警告
標誌，屬得自由進出之處所。原告等分在不同生產線工作，被告雖有固定休息時間，然因機器運轉換料之故，操作時並不能剛好在被告所定之休息時間內休息，而工作處所油氣很重，如不去透氣亦會影響工作及健康，故原告等才會分別在該空調機房休息透氣。95年9月27日被告管理部 鍾國志 來電即直接要求原告等志公司辦理離職手續，並無所謂請原告等提出申訴之言詞，且在被告未對原告等有所處分之前，原告如何據以申訴，故被告所言不實。
㈢備位之訴部分：
倘鈞院認原告請求給付薪資之先位訴訟無理由，則因被告片面終止勞動契約，依勞動基準法第17條規定，被告應給付原告資遣費。原告乙○○任職被告期間自93年9月間起至95年
9月29日止計2年，原告甲○○任職自91年3月至95年9月
29日止計4年6個月，原告丙○○任職自94年8月起至95年9月29日止計1年1個月，分別得向被告請求2個月、4.
5個月、1又12分之1個月之資遣費，原告乙○○每月平均工資為40,836元、原告甲○○每月平均工資為45,876元、原告丙○○每月平均工資為40,190元，則原告乙○○、甲○○、丙○○得請求之資遣費各為81,672元、206,442元、43,539元。
㈣聲明請求：
⒈先位聲明：⑴被告應給付原告乙○○285,852元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告甲○○311,132元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付原告丙○○281,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位聲明：⑴被告應給付原告乙○○81,672元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告甲○○206,442元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付丙○○43,539元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告等之薪資項目中，交通津貼為補助勞工上下班之交通費
用，不具勞動對價性；伙食津貼及誤餐費，屬補償勞工用膳之給與，亦不具勞動對價性。故僅得以本薪、班別津貼、全勤獎金、免稅加班、假日加班、夜班加班、應稅加班等項目計算原告等之平均工資，則原告乙○○、甲○○、丙○○之平均工資應分別為39,035元、41,117元、36,464元（詳如附表所示），而非如原告所主張之數額。
㈡原告等確有於95年9月26日23時40分許在被告公司2樓生產
線之設立有警告標誌之空調機房內吸煙之違規行為，經被告公司製造部主管己○○所查獲，原告3人本應工作至翌日即95年9月27日上午7時， 惟渠 等竟提早於該日上午5時6分即未向被告報備或請假即離開公司。因己○○經理於95年9月27日上午即將上情轉知被告公司管理部，而9月27、28日為原告等之輪休日，被告公司管理部人員鍾國志即以電話聯絡原告等，並電請原告等對於己○○經理所查獲之事證是否有爭執，如有爭議，請其應於該當日儘速向被告公司申訴，如無爭議者，建議原告等能夠自行申請離職，否則即依被告公司相關規定辦理，原告等自9月27日上午離開被告公司後即未再進入被告公司，亦未向管理部申訴，故被告乃於95年
9月28日依員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款「革職：不發資遣費」第18點「非於廠內指定吸煙地點抽煙者」之規定，將原告等予以解僱，並自95年9月29日起生效。原告等對於違反規定之事證並未在當日於被告之管理部上班時間時提出申訴或異議，反而提早離開公司，且被告公司管理部門人員皆與原告等電話聯繫，並予以確認吸煙之事實，惟原告等均未提出任何口頭或書面申訴，故被告依員工獎懲管理辦法及勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」規定，終止兩造間之勞動契約，並無違誤。原告直至同年10月5日方向台北縣政府勞工局申訴，已事隔9日，其間卻未向被告提出任何申訴，顯有違常理等語，資為抗辯。
㈢答辯聲明：駁回原告先位及備位之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：㈠原告乙○○自93年9月21日起任職被告公司、原告甲○○自
91年4月25日起任職被告公司、原告丙○○自94年9月13日起任職被告公司。
㈡被告公司之員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款「革職：
不發資遣費」第18點規定「非於廠內指定吸煙地點抽煙者（廠內指進入廠區前後圍牆大門內；吸煙區域依照公告為主）」（見本院卷第56頁）。
㈢原告乙○○前曾於95年8月20日晚上8至12時間遭被告查獲
而以於非休息時間擅離工作崗位，非指定時間抽煙，經查證共有2次紀錄，經被告於95年8月22日以（）獎字第009號人事獎懲公告，予以警告2次。原告甲○○亦前曾於95年
8月20日晚上8至12時間遭被告查獲而以於非休息時間擅離工作崗位，非指定時間抽煙，經查證共有3次紀錄，經被告於95年8月22日以（）獎字第009號人事獎懲公告，予以警告3次（見本院卷第47頁正、反面）。
㈣被告於95年9月27日張貼人事獎懲公告，以原告3人於95年
9月26日晚上12時在2樓生產線空調機房內吸煙，經查證屬實，已觸犯獎懲管理辦法第5條第5項第5款非於廠內指定吸煙地點吸煙之規定，發布（）獎字第013號人事獎懲公告，將原告3人予以革職，並自95年9月29日起生效（見本院卷第57頁）。被告於95年9月29日對原告3人以上開獎懲公告所示事由，寄發存證信函予原告終止勞動契約，原告乙○○、丙○○有收受被告存證信函，惟原告甲○○部分，因被告所寄送之地址有誤，而遭郵局退回，原告甲○○未收受被告上開存證信函（見本院卷第18頁96年7月10日言詞辯論筆錄、第58至60頁、第89頁）。
五、兩造爭執事項要點：㈠原告等有無於95年9月26日23時40分許在被告公司2樓生產
線空調機房內吸煙之行為？被告以此為由終止兩造間勞動契約，其終止是否合法？㈡原告等以被告終止勞動契約不合法而主張依勞動基準法第14
條第1項第6款規定，不經預告終止契約，其終止是否合法？原告先位之訴請求給付薪資，有無理由？如有理由，原告等得請求之金額為若干？㈢原告備位之訴請求被告給付資遣費，有無理由？
六、被告辯以原告等有於95年9月26日23時40分許在被告公司2樓生產線空調機房內吸煙之違規行為，為原告否認。查：
㈠證人即事發當時之被告公司製造部經理己○○於本院到庭證
稱：伊於95年9月26日晚上11點多有巡視去製造部門及2樓空調機房，當天晚上11點40分左右巡視到原告丙○○的作業區域，伊見到原告丙○○從2樓空調機房出來，因為非保管人員不得進入空調機房，故伊心覺有異，伊就叫原告丙○○過來，問原告丙○○是否有抽煙，原告丙○○回答有，原告乙○○確實有承認有抽煙。之後伊進入空調機房查看，原告丙○○則在空調機房門口。伊打開機房的門時，煙味很重，所以伊才繼續往前走。伊進入空調機房之後轉兩個彎，因為空調機房內的走道是ㄇ字型，發現原告乙○○、原告甲○○在走道的最底處蹲著，地上鋪著抹布，抹布上有兩根煙蒂。伊問原告乙○○、原告甲○○怎麼會在裡面抽煙呢，他們2人沒有回答，然後伊走出來空調機房門外，原告乙○○、原告甲○○也跟著走出機房，然後原告3人就站在機房門口，伊告訴原告3人說他們其中2人在1星期前左右已經有被查獲在非休息時間離開工作崗位吸菸，為何又再犯，原告他們
3人都沒有回答。因為是累犯，所以伊告以原告3人請他們於95年9月27日早上8點夜班下班的時候去找管理部辦理離職手續，然後伊就離開2樓空調機房現場。伊隔天早上9點向總經理報告稱因原告等是累犯，有告訴原告等於95年9月
27日上午8點下班後去向管理部門辦理離職手續，總經理當場表示依公司懲處規定辦理等語甚明，此有本院96年9月11日言詞辯論筆錄在卷可稽，依證人之證言，堪認被告所稱原告等有於95年9月26日23時40分許在被告公司2樓生產線空調機房內吸煙之違規行為乙節，為可憑採。
㈡至於原告聲請訊問之證人即已於95年9月底自被告公司離職
之前製造部副組長戊○○雖證述在其離職之前，被告公司2樓空調機房之門口、門旁、房內，並未張貼有警告或禁止進入之標誌等語，然其亦結證證稱：被告公司2樓空調機房是獨立的房間，但是要從2樓製造部的門口進去一直到底才是空調機房，空調機房有1個房門。被告公司有在廠房外設置吸菸區，員工要吸菸只能到廠房外之吸煙區，而且只有在被告規定休息的時間才能離開工作崗位去休息。製造部門的夜班員工上班時間為晚上8點到隔天早上8點，休息時間是晚上12點到12點30分以及隔天早上5點30分到6點等語，亦有本院96年9月11日言詞辯論筆錄足憑。原告等均係擔任生產線之作業員工作，因生產線作業性質之故，故僅得於被告公司規定之員工休息時間內休息，且被告公司規定僅得於指定之吸煙地點吸煙，非指定之吸煙地點則不得吸煙，此有被告公司之工作規則及員工獎懲管理辦法存卷可憑，復為原告等所明知，更何況其中原告乙○○、甲○○2人更前曾於95年
8月20日晚上8至12時間遭被告查獲而以於非休息時間擅離工崗位，非指定時間抽煙，經查證先前已分別有2次、3次之紀錄，而分別予以懲處警告2次、警告3次等情，為原告等所不爭執，並有被告95年8月22日以（）獎字第009號人事獎懲公告在卷足徵（見本院卷第47頁正、反面）。因此，無論2樓空調機房內外是否張貼有禁止進入之標誌，原告等係於非休息時間離開工作崗位，至非指定之吸煙地點吸煙，而有違反被告公司之員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款「革職：不發資遣費」第18點「非於廠內指定吸煙地點抽煙者」規定，是被告以原告等違反員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款，屬勞動基準法第12條第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，不經預告終止契約，乃為有據。
㈡被告於95年9月27日張貼人事獎懲公告，以原告3人於95年
9月26日晚上12時在2樓生產線空調機房內吸煙，經查證屬實，已觸犯員工獎懲管理辦法第5條第5項第5款非於廠內指定吸煙地點吸煙之規定，發布（）獎字第013號人事獎懲公告，將原告3人予以革職，並自95年9月29日起生效（見本院卷第57頁）。被告於95年9月29日對原告3人以上開獎懲公告所示事由，寄發存證信函予原告終止勞動契約，原告乙○○、丙○○有收受被告存證信函，惟原告甲○○部分，因被告所寄送之地址有誤而遭郵局退回，原告甲○○未收受被告上開存證信函（見本院卷第18頁96年7月10日言詞辯論筆錄、第58至60頁、第89頁）等事實，為兩造不爭執，則原告乙○○、原告丙○○各與被告間之勞動契約，業經被告於95年9月29日合法終止。
㈢至於原告甲○○部分，其係因同事於95年9月27日見到被告
張貼之上開人事獎懲公告後以電話告知原告甲○○，原告甲○○方知悉遭被告解僱之情事，已由原告甲○○ 陳明 於卷（見本院卷第18頁96年7月10日言詞辯論筆錄），且為被告不爭執。原告甲○○95年9月27日工作時間係至該日上午8時止，同年9月27、28日則為輪休日，為兩造不爭執。被告雖辯稱其管理部人員鍾國志有於95年9月27日電告原告甲○○得申訴及告以解僱處分之情事等語，則為原告甲○○所否認，原告3人均稱鍾國志9月27上午10時許有分別打電話至渠等家中，惟其僅表示希望原告等3人自行離職，要求原告等志公司寫自願離職單，並未提及任何得提出申訴或告以被告將原告解僱之情事等語（見本院卷第83頁），且為被告當庭所不爭執，僅稱：原告甲○○有承認鍾國志有叫他寫自願離職單等語（見本院卷第84頁），參以於被告尚未對原告等有所處分之前，原告實無從據以申訴，且勞工自願離職與遭雇主解僱，二者為天壤之別，法律上之效果亦完全不同，尚難認為被告公司人員鍾國志電告原告甲○○要求其至公司填寫自願離職單該舉即係為告以原告終止契約之意思表示，故被告該抗辯，洵無足採。又被告張貼上開人事獎懲公告的時間應係在原告等95年9月27日早上下班後之管理部人員白天上班時間，且應係於上午10時以後始為張貼（按原告等係於當日上午10時許方於家中接獲鍾國志電話，故管理部張貼上開公告應係在此之後），而原告甲○○係95年9月28日全天、
9月29日白天均為輪休，因而未進入被告公司上班，其自無從得見被告所張貼之上開人事獎懲之解僱公告，而原告等3人於9月29日晚上7時多將近夜班員工之上班時間到達被告公司時，渠等之管制卡已遭被告取消進入許可而失效無法進入公司等情，為原告陳述在卷，亦為被告不爭執（見本院96年8月14日言詞辯論筆錄），故無從認為被告對原告甲○○終止契約之意思表示已合法到達原告甲○○，故原告甲○○主張被告對其終止契約，不生終止之效力等語，乃為有據。㈣至於原告甲○○主張被告上開終止契約之行為，違反勞動契
約或勞工法令，致其權益受損，而主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告而終止契約，並以起訴狀繕本之送達作為終止契約意思表示之送達乙節，查被告上開終止與原告甲○○間勞動契約之行為，固屬違反勞動契約或勞工法令，致其權益受損之情形，然依同法同條第2項規定，原告甲○○行使該款之契約終止權，應自知悉其情形之日起30日內為之。本件原告甲○○實際上於95年9月27日即經同事告知而知悉遭被告違法解僱，自95年9月29日起解僱生效之情事，且其於95年9月29日晚上7時多許前往被告公司上班，亦因管制卡失效而無法進入，其於無法進入被告公司時，至遲於此時當已知悉被告終止契約之行為，違反勞動契約或勞工法令，致其權益受損之情事，然其卻遲至96年5月1日始提起本件起訴主張對被告終止契約（見原告起訴狀上之本院收狀戳日期），顯已超過30日之除斥期間，故原告甲○○主張終止契約，亦非合法。被告對原告甲○○終止契約為不合法，原告甲○○對被告終止契約亦非合法，原告甲○○與被告間之僱傭關係仍存在，依民法第487條本文：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」規定，原告甲○○於95年9月29日晚間依時前往被告公司上班擬提供勞務，被告將原告甲○○之管制卡取消進入許可而失效，致原告甲○○無法進入，顯係拒絕原告甲○○提供勞務，依上開規定，原告甲○○無補服勞務之義務，仍得請求報酬。則自被告解僱原告甲○○生效日即95年9月29日起迄本件言詞辯論終結之96年9月11日止，已超逾7個月，原告甲○○僅請求被告給付7個月薪資，於法自無不可，乃為有據。
㈤按經常性給與之伙食津貼為工資之一部分，自應併入工資計
算退休金，亦據內政部71年12月16日（71）台內勞字第130863號函釋在案；且該伙食費即伙食津貼之給與，依上開被上訴人之薪資明細單所示，既係經常性給與，又非屬勞基法施行細則第10條所列各款範圍內，自應為工資之一部。本件原告甲○○主張其每月平均工資為45,876元，被告辯稱：交通津貼1,500元及伙食津貼1,500元，應不計入工資項目，原告甲○○每月平均工資應為41,117元等語。查，依被告所提出、原告甲○○不爭執真正之原告甲○○95年3月至同年9月間之薪資明細資料所示（見本院卷第36頁正、反面），其上開期間每月份均領有交通津貼1,500元及伙食津貼1,500元，復參諸原告乙○○、丙○○之相同期間之薪資明細資料（見本院卷第35頁正、反面及第37頁正、反面），亦與原告甲○○情形相同，渠等上開期間每月份均領有交通津貼1,50
0元及伙食津貼1,500元，堪認經常性給與之伙食津貼及交通津貼為工資之一部分，自應併入工資計算，則原告甲○○自95年3月份至同年9月份之工資各為39,566元、44,321元、43,570元、43,920元、48,194元（即如附表一原告甲○○部分所示各月份合計金額各加計交通津貼1,500元及伙食津貼1,500元），則原告甲○○之每月平均工資應為44,117元。是原告甲○○主張其平均工資為45,876元、被告主張原告甲○○平均工資為41,117元，均非可採。因此，原告甲○○得請求被告給付薪資之金額應為308,819元（即44,117×7）。
㈥基上，原告甲○○先位之訴請求被告給付薪資308,819元及
法定遲延利息部分，為有理由，逾此金額之請求，尚非有據。另原告乙○○、丙○○先位之訴，均無理由。
七、原告乙○○、丙○○備位之訴主張被告既不經預告，終止與渠等之勞動契約，應依勞動基準法第16條、第17條規定給付原告乙○○、丙○○資遣費等語，為被告否認。查，按勞動基準法第16條載明雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，方應給付勞工預告期間工資及依第17條規定給付資遣費。本件被告係依勞動基準法第12條第1項第4款規定而合法終止與原告乙○○、丙○○間之契約，並非依同法第11條或第13條規定行使終止權，自不符合同法第16條規定，故原告乙○○、丙○○備位之訴請求被告給付資遣費，尚非有據。
八、綜上，原告甲○○先位之訴請求被告給付薪資308,819元及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。另原告乙○○、丙○○先位之訴請求被告應給付乙○○285,852元、給付原告丙○○281,
330元，及各自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息部分，暨原告乙○○、丙○○備位之訴請求被告應給付原告乙○○81,672元、給付原告甲○○206,442元，及各自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息部分，均無理由，應予駁回。
九、原告甲○○勝訴部分，係所命被告給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告甲○○先位之訴為一部有理由，一部無理由，原告乙○○、丙○○先位及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書、第392條判決如主文。
中華民國96年9月27日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月28日
書記官李瑞芝