裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第345號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第345號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林契名 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 基隆 地方法院96年度易字第441號，中華民國96年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○㈠前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）82年6月30日，以82年度訴字第183號判決判處有期徒刑3年確定；㈡復因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣基隆地方法院於82年9月10日，以82年度訴字第183號判決，就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑7月，就違反藥事法部分判處有期徒刑7月，嗣就違反藥事法部分上訴，經本院於82年12月21日，以82年度上訴字第6956號判決有期徒刑10月確定。㈢嗣經本院就上開2罪，以83年度聲字第2302號裁定應執行有期徒刑1年2月確定。再因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣基隆地方法院於83年8月11日，以83年度訴字第317號，就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑8月，另就違反肅清煙毒條例部分判處有期徒刑2年2月，應執行有期徒刑2年8月確定。與上述㈠、㈡所示案件合併執行，嗣於86年2月3日縮短刑期假釋出監，刑期至89年11月5日期滿，假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件，撤銷假釋，嗣於93年5月30日縮刑期滿執行完畢。
二、 黃偉智 竟猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於96年3月27日白日8時30分許至同日15時30分許間某時，趁前僱主乙○○家中無人之機會，持不明工具破壞乙○○位於基隆市○○街220之3號4樓之住處鐵門，侵入屋內蒐尋財物（侵入住宅部分，未據告訴），並破壞乙○○主臥室房門喇叭鎖，入內竊取置放在主臥室五斗櫃旁塑膠抽屜內之紀念幣及新台幣（下同）50元硬幣1批，及置放在主臥室五斗櫃上方之老花眼鏡1付，得手後旋逃離現場，嗣乙○○於同日15時30分許返家發現家中遭人侵入行竊，報警後經警在上開五斗櫃表面採得丙○○之指紋而查獲上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即被害人乙○○、 孫凱 、 孫昇 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被害人於警詢中向司法警察所為之指述，均係基於被害人之地位為之，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述指述原則上不具證據能力，惟經原審於審理中提示予檢察官、被告表示意見，已踐行合法之證據調查及辯論之程序，被告於訴訟上之程序權，已受保障，而被告於辯論終結前對於被害人警詢中所述，不同意作為證據而聲明異議，揆諸前述說明，其證言均不具證據能力，自不得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊是到老闆家搭鐵皮屋，那天工電焊機要用延長線， 伊有 先下去找插座，作伊拉延長線要找插座，樓頂沒有插座，一定要從樓頂上以延長線拉下來，在客廳找不到，所以進到房間找插座，可能是不小心摸到五斗櫃，當天乙○○有在家所以門沒有上鎖云云。
惟查：
㈠被害人乙○○位於基隆市○○街220之3號4樓之住處，於96
年3月27日白日8時30分許至同日15時30分許間某時，遭人持不明工具破壞住處鐵門，侵入屋內蒐尋財物，並破壞乙○○主臥室房門喇叭鎖，入內竊取財物之事實，業據被害人孫凱於偵查具結證述、被害人即孫凱之妻乙○○於原審到庭具結證述屬實。又案發後，經基隆市警察局鑑識課人員在被害人主臥房內五斗櫃表面採得清晰指紋2枚，依該枚指紋之清晰程度（隨時間之經過，指紋會因水分之蒸發而變得較為模糊），研判係新的指紋，隨即當場封存，嗣送內政部警政署刑事警察局鑑定比對，經刑事警察局鑑定結果，上開編號一之指紋經輸入電腦比對再由人工確認結果，上開編號1之指紋經輸入電腦比對再由人工確認結果，與該局檔存被告指紋卡之「右拇指」指紋相符，有該局96年4月11日刑紋字第0960051928號鑑驗書附卷可稽。
㈡次查被告被告於96年農曆過年前，確有至告訴人家中頂樓搭
蓋鐵皮屋，然因頂樓並無插座供電焊機使用，故須使用延長線自位於4樓之告訴人家中接上電源，然當時負責在告訴人家中客廳找到插座接上電源者，係告訴人之小叔孫昇，並非被告，斯時被告人在頂樓，亦未與孫昇一同至告訴人家中找插座，告訴人之後則留在家中客廳協助於跳電時重新開啟電源，且當日施作完畢後，被告與孫昇及其他工人一同下樓等情，業據證人孫昇於偵查結證綦詳，互核與告訴人於偵查結證所述情節相符，是被告上開所稱至告訴人家中頂樓搭蓋鐵皮屋時，曾進入告訴人家中找尋插座供電焊機使用云云，即與事實不符，殊無足採。
㈢再被告自承上開電焊機所使用之電源為220伏特，而國內一
般家用電器所使用之電源，均係110伏特，僅有冷氣機係使用220伏特之電源，而冷氣機及所使用之電源插座，則均係設置在牆壁上方等情，咸屬公眾週知之事實，若被告當時確有至告訴人家中找尋供電焊機使用之電源，於進入客廳時，當可輕易發現冷氣機所在位置並找到適合電焊機使用之220伏特電源插座，亦可直接詢問告訴人，即無自行進入告訴人房內找尋該種特殊電源插座之必要。況依上開現場照片所示，被告指紋係在上開五斗櫃最下方之第4格抽屜上所採得（見偵查卷第25、27頁照片），尋常人家顯無可能在地面或靠近地面之牆壁附近設置非供一般家電用品使用之220伏特電源插座；質言之，被告即無可能係因在找尋該種電源插座時，以手觸摸上開五斗櫃最下方抽屜外側。經原審以此質之，被告竟當庭改以當時在告訴人房內好像有跌倒，故手不慎觸摸該抽屜云云置辯，益證被告上開所辯，無非臨訟圖卸之詞，不足採信，其所辯顯不足採。
㈣證人丁○○雖於本院審理時到庭證稱：伊生病，被告犯罪當
天整天在家照顧，並未外出云云，惟證人係被告之父，關係密切，所言難免偏頗，況距案發時已有1年，何能記憶如此清楚，自有可疑，其所證尚無可採，至其提出之醫院醫藥費收據，均無96年3月27日之收據，亦不能為被告有利之認定，再辯護人請求傳訊之證人甲○○經依址傳喚，因其已遷址無法送達，已無從傳訊，併為敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按上訴人毀壞構成門扇之一部之喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之毀壞門扇竊盜罪。其毀壞門扇之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（參照最高法院83年度台上字第3856號判決）。本案被告係破壞被害人住宅鐵門、主臥室房門喇叭鎖竊盜之行為，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。被告有事實欄一、㈠至㈢所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告前科累累，素行不良，詎其不思悔悟，侵入被害人住處行竊，對被害人之居家、生命、財產安全造成極大威脅，惡性非輕，於本案偵審過程中飾詞狡賴，毫無悔意，犯後態度惡劣、犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，且被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，應依法減其宣告刑1/2，減為有期徒刑7月，至於被告持以行竊所用之不詳工具，均未扣案，亦無證據堪認為被告所有且目前仍然存在，不併予宣告沒收之諭知。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯月英中華民國97年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款。
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。