裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2011號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2011號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃丞瑨指定辯護人黃珮茹律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26000號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年6月9日13時15分前某時起，透過推特通訊軟體帳號「小金」發布「需要裝備的朋友歡迎洽詢/中彰都可以，出外縣市以量外送/品質保證，價格絕對滿意/歡迎大量價更甜」等暗示販賣毒品內容之訊息，經查緝員警發現後佯裝為購毒者，於同日19時許起，透過上開軟體與乙○○聯繫購毒，並達成交易5包毒咖啡包之合意，乙○○即於同日22時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往約定之臺中市○○區○○路000號前進行交易時，旋為埋伏員警當場查獲而未遂，當場查獲含有4-甲基甲基卡西酮毒咖啡包共50包（驗餘總淨重11.9541公克）及供作聯繫用之手機1支等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，並有警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押筆錄、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、勘察採證同意書、電磁紀錄勘察採證同意書、乙○○之通訊軟體推特、微信通話內容譯文、警員與乙○○間以通訊軟體推特對話內容翻拍照片、警員與乙○○間以通訊軟體微信對話內容翻拍照片、警員與乙○○間以通訊軟體ONLINE對話內容翻拍照片、毒品咖啡包鑑驗照片、搜索現場照片、臺中地檢署111年度保管字第3976號、111年度安保字第997號扣押物品清單、扣案手機照片、臺北榮民總醫院111年8月5日毒品成分鑑定書、扣案毒品照片、本院111年度院安保字第404號、本院111年度院保字第1684號扣押物品清單等件在卷可參（見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署，以下未註明者均同〉111年度偵字第26000號卷〈下稱偵卷〉第37至63頁、第69至73頁、第77至92頁、第141頁、第147至149頁、第155至159頁、第169至173頁、第177至181頁，本院卷第33頁、第37頁）。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。被告於偵查供稱：本來我都是買來自己用，我想說一次買比較多，可能會比較便宜等語（見偵卷第125至127頁），堪認本案被告確係基於營利之意圖而為販賣毒品至明。
（三）綜上，被告前揭自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告經警查獲時，交易客體之毒咖啡包5包經鑑定後，驗出4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重為1.0118公克，另被告持有之毒咖啡包45包經鑑定後，驗出4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重為10.9423公克，上述50包毒咖啡包純質淨重共達11.9541公克〈計算式：1.0118+10.9423=11.9541〉，有臺北榮民總醫院111年8月5日毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第155至159頁、第169至173頁、第177至181頁），是被告固同時構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之罪，然被告為販賣而持有第三級毒品逾量之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。被告係已著手實行販賣毒品犯行，然交易對象均無買受毒品真意，無從真正完成毒品交易，未至既遂之結果，屬未遂犯，考其情節較既遂者為輕，應依刑法第25條第2項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。
（三）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然本案被告供稱上游，未有詳細年籍資料及車牌，交易地點亦未有明確地點，無法供追查，故並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局清水分局112年4月26日中市警清分偵字第1120015799號函、新北市政府警察局新莊分局112年5月24日新北警莊刑字第1123989691號函暨職務報告、臺中地檢署112年6月17日中檢介玄111偵26000字第1129068047號函在卷可查（見本院卷第93頁、第109至111頁、第117頁）。是就本案犯行，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此指明。
（四）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及本院審理中均坦認本案全部犯行，就被告本案所為應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告就各犯行如同時具有上述多種刑之減輕事由時，應依刑法第70條規定遞減之，此附帶敘明。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時，為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而著手販賣第三級毒品，雖其行為未遂，但經查獲共50包毒咖啡包，數量非微，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶販賣毒品，誠屬不當，自應予責難；且被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，經遞減輕其刑後，其得量處之刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀、毒品數量，認就前開減輕後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故尚無適用刑法第59條再遞予減輕其刑之餘地。
（六）爰審酌：被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品予他人，所為實屬不該；考量被告與販賣對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交易既遂與否等危害程度；兼衡被告 素行 ，被告自陳高中肄業，從事服務業，月收入約新臺幣2萬8千元，要扶養一名未成年子女（見本院卷第130頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。查扣案如附表編號1所示之IPHONE11手機1支〈IMEI：000000000000000、000000000000000〉，為被告供本案犯行聯絡所用，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。被告供稱扣案非交易客體之45包毒咖啡包為販賣所剩餘毒品（見本院卷第127頁），該等毒咖啡包經驗出4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院111年8月5日毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第155至159頁、第169至173頁、第177至181頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案之毒品外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑驗所耗損部分既已滅失，均無庸再予宣告沒收。
（三）另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照）。
同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第1款均規定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。扣案交易客體之毒咖啡包5包（本院111年度院安保字第404號扣押物品清單編號2），雖該等毒咖啡包經驗出4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院111年8月5日毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第155至159頁、第169至173頁、第177至181頁），然均已交付到場查緝員警，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自無庸宣告沒收，附此敘明。
（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。被告本擬販賣毒品咖啡包得利，但旋遭實施誘捕偵查之警方查獲，顯未取得任何犯罪所得，自無庸針對犯罪所得再為沒收或追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國112年8月22日
刑事第十九庭審判長法官李昇蓉
法官李依達法官張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宥妡中華民國112年8月22日附表編號內容備註1IPHONE11手機1支〈IMEI：000000000000000、000000000000000〉本院111年度院保字第1684號扣押物品清單2三級毒品（霧面金黃色包裝、4-甲基甲基卡西酮）45包（含包裝袋45只）本院111年度院安保字第404號扣押物品清單編號1附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。