臺灣屏東地方法院民事判決 105年度潮簡字第51號
原 告 曾裕江
林宜人
前列二人共同
訴訟代理人 黃暘勛 律師
被 告 陳博能
劉淑芳
前列二人共同
訴訟代理人 洪秀峯 律師
前列二人共同
複代理人 楊慧娘 律師
被 告 財政部國有財產署南區分署即 劉顯名 之遺產管理人
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 林秀娟
複代理人 溫嘉璤
被 告 劉金元 出境（應受送達處所不明）
陳謹偉
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國106年10月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有坐落屏東縣○○鎮○
○段○○○○○號土地如附圖一所示甲部分面積九點九八平方公
尺之土地有通行權存在。
確認原告曾裕江、林宜人就被告劉淑芳所有坐落屏東縣○○鎮○
○段○○○○○○○號土地如附圖一所示甲部分面積七五點二一
平方公尺之土地有通行權存在。
確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有坐落屏東縣○○鎮○
○段○○○○○號土地如附圖一所示甲部分面積九六點六七平方
公尺之土地有通行權存在。
確認原告曾裕江、林宜人就被告陳謹偉、劉金元、財政部國有財
產署共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖一所
示甲部分面積九三點九三平方公尺之土地有通行權存在。
被告陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區
分署應將前項土地上之地上物除去，不得為任何妨害原告通行之
行為。
本判決第五項得假執行。
訟費用由被告陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財
產署南區分署負擔四分之一，餘由原告負擔
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確
，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此
種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院
判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判
決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參
照）。查原告主張對被告所有之土地有通行權，既為被告所
否認，則兩造間就原告有無通行該部分土地之權利一事即處
於不明確之狀態，非經判決確認，無以除去，則原告非無即
受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247條之規
定，提起本件確認之訴，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在
此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文
。經查本件原告起訴時，原係請求㈠先位部分：⒈確認原告
曾裕江、林宜人就被告陳博能所有坐落屏東縣○○鎮○○段
○○○○○號土地（下稱系爭1277地號土地）內如起訴狀附圖一
所示紅色部分面積150平方公尺（面積以實際測量為準）之
土地有通行權存在。⒉確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博
能所有坐落同段1275地號土地（下稱系爭1275地號土地）如
起訴狀附圖一所示橘色部分面積99平方公尺（面積以實際測
量為準）之土地有通行權存在。⒊願供擔保請准宣告假執行
。㈡備位部分：⒈確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所
有系爭1277地號土地如起訴狀附圖二所示紅色部分面積9平
方公尺（面積以實際測量為準）之土地有通行權存在。⒉確
認原告就被告劉淑芳所有坐落同段1277-1地號土地（下稱系
爭1277-1地號土地）如起訴狀附圖二所示橘色部分面積141
平方公尺（面積以實際測量為準）之土地有通行權存在。
⒊確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有坐落同段1269
地號土地（下稱系爭1269地號土地）如起訴狀附圖二所示黃
色部分面積99平方公尺（面積以實際測量為準）之土地有通
行權存在。⒋願供擔保請准宣告假執行（見本院104年度補
字第329號民事卷第1-4、42-46頁）。嗣於訴狀送達後，原
告撤回備位聲明，並追加陳謹偉、財政部國有財產署南區分
署（即劉顯名之繼承人）、劉金元（即 劉顯揚 之繼承人）為
被告，變更訴之聲明為：㈠先位部分：⒈確認原告曾裕江、
林宜人就被告陳博能所有系爭1277地號土地如屏東縣恆春地
政事務所105年10月6日屏恆地二字第10530714100號函復土
地複丈成果圖（下稱附圖一）所示甲部分面積9.98平方公尺
之土地有通行權存在。⒉確認原告曾裕江、林宜人就被告劉
淑芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示甲部分面積75.2
1平方公尺之土地有通行權存在。⒊確認原告曾裕江、林宜
人就被告陳博能所有系爭1269地號土地如附圖一所示甲部分
面積96.67平方公尺之土地有通行權存在。⒋確認原告曾裕
江、林宜人就被告陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區
分署共同所有坐落同段1263地號土地（下稱系爭1263地號土
地）如附圖一所示甲部分面積93.93平方公尺之土地有通行
權存在。⒌被告陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部
國有財產署南區分署應將前項土地上之地上物除去，並容忍
原告在上開土地鋪設水泥混凝土路面道路以為通行，不得為
任何妨害原告通行之行為。⒍願供擔保請准宣告假執行。㈡
備位部分：⒈確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有系
爭1277地號土地如屏東縣恆春地政事務所105年1月8日屏恆
地二字第10530018900號函復土地複丈成果圖（下稱附圖二
）橘色部分所示面積18.92平方公尺之土地有通行權存在。
⒉確認原告曾裕江、林宜人就被告劉淑芳所有系爭1277-1
地號土地如附圖二橘色部分所示面積151.15平方公尺之土地
有通行權存在。⒊確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所
有系爭1269地號土地如附圖二橘色部分所示面積104.22平方
公尺之土地有通行權存在。⒋被告陳博能、劉淑芳應將前項
土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥混凝土路面道路
以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為。⒌願供擔保請
准宣告假執行（見本院卷二第85-88頁）。經核，原告所為
追加被告陳謹偉等3人，並變更聲明，其請求之基礎事實相
同，請求之利益亦屬同一，且證據資料可共通利用，本於訴
訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭
，是原告先後請求之基礎事實應屬同一，且不甚礙被告之防
禦及訴訟之終結，依首開規定，應予准許。
三、被告劉金元經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面：
㈠、原告主張：原告等共有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號（
下稱系爭1282地號土地），因與公路無適宜之聯絡，係屬袋
地，北側與被告陳博能所有系爭1277地號土地及被告陳謹偉
、劉顯名、劉顯揚共有系爭1263地號土地相鄰。原告等2人
所有之系爭1282地號土地於重測前為屏東縣○○鎮○○○段
○○○○○○號土地，當時登記為「 龔萬吉 」所有，嗣於48年間
由其三子共同繼承，而其中一子「 龔新福 」則有持分1/3；
另被告陳博能所有之同段1287、1277地號土地及被告劉淑芳
所有之系爭1277-1地號土地（分割自系爭1277地號土地），
於重測前分別為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○○號土地，而於42年至83年間先後由「龔新福」取得，
即原告二人所有系爭1282、被告陳博能所有系爭1277、被告
劉淑芳所有系爭1277-1地號土地曾由「龔新福」一人持有，
故依民法第789條規定請求通行被告陳博能所有系爭1277地
號土地、被告劉淑芳所有系爭1277-1地號土地。又因被告陳
博能所有系爭1269地號土地過於窄而無法運用且被告 劉淑芬
所有系爭1277-1地號土地經由系爭1269地號土地，而連接對
外聯絡道路，為距離最短且損害最少之通行方案。另原告等
2人請求被告等人應將上開土地上之地上物拆除，不得為任
何妨礙原告通行之行為，並請求被告等人容忍原告等2人開
設水泥混凝土路面道路以為通行。因縱然通行系爭1277、12
77-1地號土地、系爭土地仍為袋地，故主張通行系爭1269地
號，惟因系爭1263地號土地共有人之一被告陳謹偉同意通行
，認先位聲明損害最小，惟仍另主張備位聲明通行系爭1269
地號土地的通行方案等語。並聲明：㈠先位部分：⒈確認原
告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有系爭1277地號土地如附
圖一所示甲部分（原告訴狀雖未載明甲部分，惟依附圖一之
說明，係就甲部分為測量，故認原告應屬漏載）面積9.98平
方公尺之土地有通行權存在。⒉確認原告曾裕江、林宜人就
被告劉淑芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示甲部分面
積75.21平方公尺之土地有通行權存在。⒊確認原告曾裕江
、林宜人就被告陳博能所有系爭1269地號土地如附圖一所示
甲部分面積96.67平方公尺之土地有通行權存在。⒋確認原
告曾裕江、林宜人就被告陳謹偉、劉金元、財政部國有財產
署南區分署共同所有系爭1263地號土地如附圖一所示甲部分
面積93.93平方公尺之土地有通行權存在。⒌被告陳博能、
劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署應將
前項土地上之地上物除去，並容忍原告在上開土地鋪設水泥
混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害原告通行之行為
。⒍願供擔保請准宣告假執行。㈡備位部分：⒈確認原告曾
裕江、林宜人就被告陳博能所有系爭1277地號土地如附圖二
橘色部分所示面積18.92平方公尺之土地有通行權存在。⒉
確認原告曾裕江、林宜人就被告劉淑芳所有系爭1277-1地號
土地如附圖二橘色部分所示面積151.15平方公尺之土地有通
行權存在。⒊確認原告曾裕江、林宜人就被告陳博能所有系
爭1269地號土地如附圖二橘色部分所示面積104.22平方公尺
之土地有通行權存在。⒋被告陳博能、劉淑芳應將前項土地
上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥混凝土路面道路以為
通行，不得為任何妨害原告通行之行為。⒌願供擔保請准宣
告假執行。
㈡、對被告陳博能、劉淑芳所為抗辯則以：
⒈若日後系爭1277-1地號土地申請興建農舍時，依行政院農業
委員會水土保持局之書函，係以扣除供公眾通行面積後之實
際農作面積，作為興建農舍用地之計算標準，是原告通行系
爭1277-1地號土地無礙被告劉淑芳申請農舍使用。另附圖一
二所示通行方案均未影響被告陳博能使用水井，縱有影響，
亦願補償。
⒉被告陳博能、劉淑芳雖另主張尚有其他損害更小方案，惟該
等方案均造成土地切割，不利土地利用，皆非對周圍土地造
成損害最小之通行方案。
二、被告方面：
㈠、被告陳博能、劉淑芳則以：
⒈系爭1282地號土地周圍有自日治時代開闢之公路環繞，道路
寬度足供車輛且通行無阻，並非袋地。縱認為系爭1282地號
土地為袋地，惟該土地（重測○○○鄉○○○段○○○○○○號
）係於96年7月10日分割增同段1279、1280地號土地（重測
○○○鄉○○○段194-35、194-34地號），而同段1279地號
土地有無路名道路環繞，得通行至台26線屏鵝公路，依民法
789條規定，原告僅得通行同段1279、1280地號土地，不得
請求通行被告陳博能、劉淑芳之土地。若准予原告通行，因
系爭1277-1地號土地面積僅2,500平方公尺，將造成該土地
面積未達農業用地興建農舍辦法第2條第1項第3款興建農舍
之標準，被告劉淑芳即無法申請興建農舍，且系爭1277地號
土地上有水井，其被告二人所有系爭1269、1277、1277-1等
地號土地上之農作物均仰賴水井灌溉，若原告由此通行，勢
將使被告陳博能、劉淑芳之農場無法運作，另系爭1277-1、
1269地號土地上則有蓄水池及排水設施，若原告鋪設道路，
上開土地將無法排水，遇雨成災，上開方案對被告陳博能、
劉淑芳影響甚鉅，並非損害最少之方法，而被告陳博能、劉
淑芳設立農場、種樹造林、養成草皮，均著重保持國家公園
區內地貌，原告所有系爭1282地號土地現未種植作物，雜草
叢生，依其使用現況，亦無鋪設道路之必要。另依民法第78
7條第2項規定及最高法院103年度台上字第93號判決意旨，
在原告支付被告陳博能、劉淑芳償金之前，不得通行被告陳
博能、劉淑芳之土地。綜上，原告經由系爭1280、1279地號
土地或系爭1263地號土地向東通往無名道路，再連接至屏鵝
公路，為損害最小之方式。
⒉尚有其他損害更小之方案可供原告通行：
①經系爭1311-1、1288、1186地號土地向外聯繫：此為原告曾
於105年2月16日追加之方案，自空照圖觀之，業已踩踏成徑
，原告自云「上開土地已具有道路之雛形，」是故，原告如
得通行上開系爭1311-1、1286以及1288地號土地，即得通往
對外聯絡之道路，且此為對周圍地造成之損害最少之通行方
案。
②經系爭1263、1268、1266地號土地向外聯繫：自農林航空測
量所104年空照圖及地籍圖可知，系爭1268、1266地號土地
邊界上已作為車道使用，毋庸另行開路。雖需經過1263地號
土地，然此土地之形狀原本即屬凹字型，甚不規則，道路經
過應不至於造成太大損害。
③經系爭1263地號、1262地號土地向外聯繫：自空照圖與地籍
圖可知，系爭1263地號土地上有無路名道路經過，原告經此
無路名道路沿系爭1263地號、1262地號土地向外通行，亦不
至於破壞土地使用之完整性。
④經系爭1263地號土地、1279地號土地、1311-1地號土地、13
11地號土地、1265地號土地、1312-2地號土地、1314-3地號
土地向外通行：此條無路名道路固經過多筆地號，然而自農
林航空測量所71、86、90、94、98、102、104年可知，業已
作為道路使用超過30年，自屏鵝公路至系爭1265地號土地間
之通道並已鋪設水泥柏油路面。
⑤經系爭1263地號土地、1259地號土地、1265地號土地、1311
地號土地、1312-2地號土地、1314-3地號土地向外聯繫：此
亦為無路名道路使用逾30年，自此通行雖距離稍遠，然而與
第4方案均屬延續使用現況，對周遭土地之侵害最小。
㈡、被告陳謹偉則以：原告等2人所有之系爭1282地號土地於重
測前為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，當時登記為
「龔萬吉」所有，嗣於48年間由其三子共同繼承，而其中一
子「龔新福」則有持分1/3；另被告陳博能所有之系爭1287
、1277地號土地及被告劉淑芳所有之系爭1277-1地號土地（
分割自系爭1277地號土地），於重測前分別為屏東縣○○鎮
○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，而於42年至83
年間先後由「龔新福」取得，即原告二人所有系爭1282、被
告陳博能所有系爭1277、被告劉淑芳所有系爭1277-1地號土
地曾由「龔新福」一人持有，若原告等2人所有之系爭1282
地號土地為袋地，則僅能向被告陳博能、劉淑芳請求通行，
自不得向其他鄰地主張。附圖二所示通行方案使用面積係對
周圍土地損害最小之方式。
㈢、被告國有財產署南區分署則以：原告等2人所有系爭1282地
號土地與被告陳博能所有系爭1277地號土地及被告劉淑芳所
有系爭1277-1地號土地皆曾為「龔新福」所有，依民法第
789條，原告等2人僅能通行上開土地。
㈣、被告劉金元未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲
明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張其所有之訟爭土地與被告所有之系爭土地為相鄰之
地，業據原告提出與其所述相符之地籍圖騰本、系爭土地與
訟爭土地之登記謄本等件為證（見本院104年度補字第329號
卷第10至11頁、52至54頁、60頁、本院卷一第190、191頁）
，且為被告所不爭執，堪信為真。
㈡、原告復主張欲通行被告所有之土地乙情，為被告所否認，並
以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告所有之土地是否
為袋地?㈡若是，則何種通行方為有理由？
⑴、原告所有之土地是否為袋地?有無民法第789條之適用？
1.按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍
地以至公路。」，民法第787條第1項前段定有明文。其立
法目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令
周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益
。若該土地尚有可供公眾通行之道路以對外聯絡道路，即與
袋地通行權之法旨有違（最高法院96年度台上字第393號判
決意旨參照）。次按「因土地一部之讓與或分割，而與公路
無適宜之聯絡，致不能通常使用者，土地所有人因至公路，
僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同
屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路
無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有
通行權人，無須支付償金。」，民法第789條定有明文。其
修正之立法理由為：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其
一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓
與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條
立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第
1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括
相同數人，併予指明。」等語。準此可知，前開規定主要在
於此項不通公路土地之造成，乃係因讓與及分割之當事人任
意行為所致，故不得令與該行為無關之鄰地所有人負忍受通
行之義務，為避免其負擔此項不測之義務，乃設此種例外通
行權利。是我國民法既已將此種通行權之通行周圍地限制性
及無償性一體化而為規定，此項制度之旨趣在於當事人為讓
與或分割土地時，不能與公路適宜聯絡之情況為其所預見，
而可期待其事先以買賣價金等為合理之安排解決，故應屬無
償，實寓有事前解決通行紛爭之功能，且買受人就自己之行
為負擔不利益責任，亦難謂非正當。換言之，系爭土地通行
義務負擔人無論係土地出賣人或買受人，均有前開通行權規
定之適用。從而，人為袋地之所以限制通行權人的通行範圍
，係為避免土地所有人刻意以分割或讓與方式，造成人為袋
地後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損
害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減
少發生袋地之意旨，是民法第789條第1項規定既係為避免
袋地通行權利遭受濫用而設，自屬同法第787條之特別規定
，應優先適用。再按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調
整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓
與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有
人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，
或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地
，以至公路（最高法院99年台上字第1151號判決參照）。且
通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有
人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條
規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人
或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果而有不通公路
土地之情形為限。
2.經查，原告所有系爭1282地號土地，為系爭1277、1277-1、
1263、1280、1279地號土地所環繞，周圍並無其他連外道路
，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，有地籍圖
謄本在卷可參，復經本院會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄
，在卷可稽（見本院卷一第36至38頁），原告系爭1282地號
土地確為袋地。被告陳博能、劉淑芳雖抗辯系爭1282地號（
重測○○○鄉○○○段○○○○○○號）係於96年7月10日分割增
同段1279、1280地號土地（重測○○○鄉○○○段194-35、
194-34地號），而同段1279地號土地有無路名道路環繞，得
通行至台26線屏鵝公路，依民法789條規定，原告僅得通行
同段1279、1280地號土地云云，經查，1282地號確於96年7
月10日分割而增加同段1279、1280地號土地，此有異動索引
在卷可稽（見本院卷第一第129至136頁），被告抗辯1279地
號有無路名道路環繞，固據其提出空照圖及內政部國土測繪
中心地籍圖為證（見本院卷一第137、138頁），惟本院至現
場勘驗時，被告陳博能、劉淑芳等所指之無路名道路為泥土
地，雖有通行的痕跡惟雜草叢生，有本院勘驗筆錄可稽（見
本院卷一第164頁），實難謂為道路，是上開空照圖，所示
之所謂無路名道路，是否為道路，顯非無疑，礙難以此即謂
原告所有系爭1282地號土地非袋地。復因同段1279、1280地
號既未與道路相鄰，則系爭1282地號土地形成袋地，顯非出
於土地所有人之任意行為，而得預見，則被告陳博能、劉淑
芳抗辯原告應依民法第789條通行上開土地以至道路，難謂
有據。
⒊再者，原告主張系爭1282地號土地於重測前為屏東縣○○鎮
○○○段○○○○○○號土地，當時登記為「龔萬吉」所有，嗣
於48年間由其三子共同繼承，而其中一子「龔新福」則有持
分1/3；另被告陳博能所有之同段1287、1277地號土地及被
告劉淑芳所有之系爭1277-1地號土地（分割自系爭1277地號
土地），於重測前分別為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○○號土地，而於42年至83年間先後由「龔新福
」取得，即原告二人所有系爭1282、被告陳博能所有系爭12
77、被告劉淑芳所有系爭1277-1地號土地曾由「龔新福」一
人持有等情，此有土地登記資料在卷可稽（見本院卷一第92
至98頁），惟系爭1277、1277-1地號土地，並未鄰路，此有
地籍圖在卷可稽（見本院104年補字第329號卷第8頁），是
系爭1282、1277、1277-1前雖均為同一人所有，惟於其時即
為袋地，並非因為土地所有人之分割或讓與而形成袋地，自
無民法第789條之適用，必得通行系爭1277、1277-1地號土
地之必要。
㈡、何種通行方式為有理由？
１.按鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而
是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在
使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為
通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通
行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所
及方法為之，即非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能
為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之
位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院81年度台
上字第2453號、85年度台上字第2507號判決、87年度台上第
2247號判決意旨參照）。
２.經查：被告陳博能、劉淑芳另提如附圖三所示之5種方案供
通行，惟上開5種方案，其中方案1即附圖二之乙，會造成
1311-1、1288、1286等地號遭切割使用，且此方案並非原
即存在之道路，此有被告陳謹偉提出之相片在卷可稽（見本
院卷一第83頁），則被告抗辯此方案為既成道路，難謂有據
；方案2會造成1263、1268、1266等地號遭切割使用；方案3
未經測量，無法與上開原告主張之方案衡量何者損害較小；
方案4會經過7筆土地，且造成7筆土地切割；方案5經過6筆
土地，亦會造成部分土地遭切割，均非損害最少之通行方案
，且被告陳博能、劉淑芳就上開除方案1外，均不願意繳納
測量費用，則本院並無測量成果圖得予以和原告提出之方案
比較何種損害最少，是其主張之5種方案，難認係損害最少
之通行方案。
⒊原告主張通行被告陳博能所有系爭1277地號土地如附圖一所
示面積9.98平方公尺之土地、被告劉淑芳所有系爭1277-1地
號土地如附圖一所示面積75.21平方公尺之土地、被告陳博
能所有系爭1269地號土地如附圖一所示面積96.67平方公尺
之土地、被告陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署
共同所有系爭1263地號土地如附圖一所示面積93.93平方公
尺之土地，此方案係沿著系爭1277、1277-1及1263的邊界，
而通行至同段1284地號，而同段1284地號，現況為柏油道路
，1284地號相連接之1224、1274地號土地，經墾丁國家公園
認定為既成巷道，此有墾丁國家公園管理處函在卷可稽（見
本院卷一第70頁），是被告陳博能、劉淑芳抗辯該1284地號
土地非道路，難謂有據。又被告陳博能、劉淑芳另抗辯，若
其所有之系爭土地供通行，將使其無法興建農舍云云，惟依
被告等所提出之行政院農業委員會水土保持局書函所示，申
請興建農舍農業用地因現有道路通過（該道路之部分係無償
提供公眾使用者），扣除部分面積後未達0.25公頃者，得由
受理機關依個案事實審認之，其農舍用地面積得先扣除道路
用地所占面積後，再以賸餘面積計算之，此有上開書函在卷
可稽（見本院卷一第194頁），是依上開書函可知，僅涉及
農舍用地面積問題，並非無法興建農舍，被告陳博能、劉淑
芳之上開辯詞，容有誤會。而此方案被告陳謹偉同意其土地
供原告使用，被告陳博能、劉淑芳所有之水井亦得予以保留
，此由附圖一之編號c部分水井未於通行道路上可知，顯不
影響被告土地之供水，且原告就通行之土地不需要鋪水泥，
可以通行僅可，此經原告自承在卷（本院卷二第97頁背面）
，而現況的土地為硬土，則原告以如附圖一所示之方示為現
況通行，顯非對被告等之土地有過鉅之侵害。綜上，衡諸兩
造所提出之通行方案，就安定性和客觀性來說，認如附圖一
所示之甲方案為通行道路較為適宜，方屬對周圍地損害最少
之方法。
⒋從而原告請求確認就被告陳博能所有系爭1277地號土地如附
圖一所示甲部分面積9.98平方公尺之土地；確認就被告劉淑
芳所有系爭1277-1地號土地如附圖一所示甲部分面積75.21
平方公尺之土地；確認就被告陳博能所有系爭1269地號土地
如附圖一所示甲部分面積96.67平方公尺之土地；確認就被
告陳謹偉、劉金元、財政部國有財產署南區分署共同所有系
爭1263地號土地如附圖一所示甲部分面積93.93平方公尺之
土地有通行權存在；被告陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元
、財政部國有財產署南區分署應將前項土地上之地上物除去
，不得為任何妨礙原告通行之行為，以現況通行狀態，已屬
對周圍地損害最少之處所及方法，應予准許。本件先位之訴
為有理由，備位之訴即無審理之必要，併此敘明。
㈢、末依民法第789條第1項規定之通行權人固無須支付償金，惟
此係指單純通行，無須開設道路之情形，若有開設道路之必
要者，依民法第788條第1項規定，對於通行地因此所受之損
害，仍應支付償金，且亦有同條第2項之適用（參謝在全著
民法物權論《上》第310頁，98年6月修訂4版）。又通行權
人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支
付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金
之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未
於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後
另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號民事裁判意
旨參照）。被告陳博能、劉淑芳雖另辯稱：原告未給予償金
前，不同意通行等語，惟被告並未於本件確認通行權之訴提
起反訴，且依前述可知，償金之支付與通行權間並無對價關
係，被告所辯前詞，自非可憑採。
四、本判決第一至四項固係就民事訴訟法第427條適用簡易程序
所為被告敗訴之判決，惟其性質係命被告為一定之意思表示
，性質上不宜宣告假執行，且依強制執行法第130條第1項，
命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有
同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務
人已為意思表示，是本院毋須依職權為假執行之宣告。至
本判決第五項部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定適用
簡易訴訟程序，所為被告敗訴判決，應適用民事訴訟法第
389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，附此敘明
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與
本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所
必要者，法院得酌量情形，命勝訴當事人負擔費用之全部或
一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告起訴雖
於法有據，然被告應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院
雖認原告主張通行如主文所示之方案為可採，惟被告為防衛
其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權
利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行
負擔本件全部之訴訟費用，恐非公平，本院斟酌上情，命本
件訴訟費用由被告陳博能、劉淑芳、陳謹偉、劉金元、財政
部國有財產署南區分署負擔1/4，餘由原告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款
中華民國106年11月20日
潮州簡易庭法官吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月20日
書記官鄭美雀