裁判字號：臺灣高等法院89年上字第50號民事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第五○號
上訴人乙○○○兼訴訟代理人甲○○法定代理人 王榮周 訴訟代理人 黃士郎
蕭秀珍 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台灣台北地方法院八十八年度訴字第五三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣柒拾肆萬柒仟肆佰伍拾肆元，及其中乙○○○自民國八十一年九月十六日起，國𤋮開發有限公司、丙○○、甲○○自八十三年一月二十七日起，均至清償日止按年息百分之十五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用上訴人連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人自九十年八月三十日起變更為王榮周，其聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。另，上訴人乙○○○、甲○○所為清償之抗辯有利於國𤋮開發有限公司（下稱國熙公司）及丙○○，其二人上訴之效力及於國熙公司及丙○○。國熙公司及丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：國熙公司於七十九年四月廿日，邀同丙○○、乙○○○、甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）三百萬元，約定借款期間自七十九年四月廿日起至八十年四月廿日止，借款利息按年利率百分之十五計付，嗣後被上訴人基本放款利率調整時，自調整日起按被上訴人新通告基本放款利率加年利率百分之四．三七五後計付，利息自借款日起按月計繳，並分十二期按月償還本息，如借款到期或視為全部到期未立即清償時，應按約定利率給付遲延利息，逾期在六個月以內部分，按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之廿加付違約金。詎國熙公司繳納第一次本金及計算至七十九年五月廿一日之利息、違約金後，即未再繳納任何本息，依授信約定書之約定視為全部到期，其利率即為固定無機動利率之適用，故被上訴人請求上訴人依消費借貸及連帶保證契約負清償責任，應連帶給付九十萬一千五百零二元，及自八十一年九月十四日起至清償日止按年利率百分之十五計算之利息暨按上開利率百分之二十計算之違約金。並聲明駁回上訴人之上訴（本院按：原法院經甲○○等以時效抗辯後，駁回被上訴人部分利息、違約金之請求，被上訴人就其敗訴部分未據上訴，該部分已告確定）。
三、上訴人則以：乙○○○、甲○○二人雖曾為國熙公司連帶保證人，但並非為系爭之三百萬元債務，而係另一筆借款日期為七十八年八月十七日，金額同為三百萬元之債務，該筆債務已因質押之支票屆期兌現清償，被上訴人提出之本件七十九年四月二十日之三百萬元借據影本，係出自其移花接木，將上述另筆放款之借據加以變造，因每筆借貸，均有借據及切結書各一份，二筆貸款應有借據二份、切結書二份，在本件被上訴人只提出七十九年四月二十日之借據，並未提出切結書，而在另貸款被上訴人卻只提出七十八年八月十七日之切結書影本，而未提出借據，足見其中之瞹昧。且被上訴人請求之本件三百萬元債務，已經台灣台北地方法院台北簡易庭八十三年度北簡字第四九六五號及原法院八十四年簡上字第三五０號之給付票款事件判決確定，本件係重複起訴。又有關本件債務，國熙公司之法定代理人丙○○出國前表示，已經拍賣其公司及個人之不動產而還清，且依被上訴人於前案所提出之債權明細表，亦載明尚欠九萬九千一百九十四元，既稱本件貸款餘額只剩本金九萬多元，又將其沖抵本金，則本件債務應已還清，核與丙○○所言相符。詎料，被上訴人竟起訴稱尚欠本金九十萬一千五百零二元及自八十一年九月十四日起按年息百分之十五計算之利息暨違約金等語，不知所據為何，且利息債權依民法第一百二十六條規定，其消滅時效期間為五年，爰以消滅時效抗辯之等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、兩造不爭之事實：被上訴人主張國熙公司邀同丙○○、乙○○○、甲○○為連帶保證人，於七十九年四月二十日向被上訴人借款三百萬元之事實，業據其提出借據、授信約定書為證，國熙公司及丙○○在其所提之答辯狀對借款之事實並不爭執（原審卷第五八頁反面），並經原法院調閱該院八十四年度執字第七○號案卷所附借據原本核對相符，國熙公司及丙○○向被上訴人借款之事實堪信屬實。
五、兩造爭執點之論述：㈠上訴人 周朱忱 、乙○○○有無為系爭三百萬元債務擔任連帶保證人：
周朱忱、乙○○○抗辯被上訴人所提出之本件七十九年四月二十日三百萬元借據影本，係出自被上訴人移花接木，將另筆七十八年八月十七日放款之借據加以變造，因每筆借貸，均有借據及切結書各一份，二筆貸款應有借據二份、切結書二份，在本件上訴人只提出七十九年四月二十日之借據，並未提出切結書云云。查，被上訴人提出之七十九年四月二十日之借據影本（本院卷第一○一頁），上訴人自認其上之簽名為真正（原審卷第六二頁）；且上訴人乙○○○在另案即原法院八十三年度北簡字第四九六五號給付票款事件，以參加人身分所提書狀亦自認為系爭三百萬元債務之保證人（該卷第一五七頁）；再參以被上訴人在該事件曾提出系爭借款上訴人四人所出具之切結書影本（原法院八十四年度簡上字第三五○號卷第五十一頁反面）為證，該判決書亦認定乙○○○為系爭借款之連帶保證人（原法院八十四年度簡上字第三五○號判決第三頁第二行）；足證乙○○○、甲○○二人確有擔任系爭借款之連帶保證人。上訴人周朱忱、乙○○○復未就系爭借據係變造之事實舉證以實其說，故渠等抗辯，洵非可採。
㈡系爭借款主債務人是否已清償完畢：
⒈乙○○○、甲○○抗辯國熙公司法定代理人丙○○在出國前表示已經拍賣其
公司及個人之不動產而還清系爭借款，但彼二人迄未能就借款已清償之事實舉證以實其說，上訴人乙○○○、甲○○之抗辯，並不足採。
⒉上訴人另抗辯被上訴人於原法院八十四年簡上第三五○號事件中所為之陳述
「國熙公司七十八年八月十七日曾向被上訴人借款三百萬元，清償後再於七十九年四月二十日借款三百萬元，丙○○擔任國熙公司三百萬元貸款之連帶保證人，亦擔任國熙公司會員證借款之連帶保證人，拍賣丙○○不動產所得案款，本欲冲抵會員貸款，結果冲抵國熙公司三百萬元貸款，故國熙公司三百萬元貸款餘本金九萬多元，為客戶立場考量，故而先冲抵本金。」，亦可證明國熙公司之債務已清償完畢云云。惟被上訴人前揭陳述內容係表達國熙公司有七十八年及七十九年共兩筆三百萬元借款，上訴人周朱忱於本院行準備程序時亦自認擔任國熙公司七十八年八月十七日三百萬元短期放款之連帶保證人（本院卷第四十九頁），參諸原法院八十四年簡上第三五○號判決所載：系爭之三百萬元借款本金尚欠九萬餘元，惟自八十年一月二十三日起至八十二年十月二十九日止之利息一百二十五萬四千一百十一元及違約金二十五萬零八百二十二元則未受清償（前揭判決書第三頁反面第五行起），核與被上訴人所主張系爭借款之「本金」尚欠九萬餘元相符（原審卷第六九頁），惟因利息、違約金係自八十一年起算，故已到期部分加計之後，被上訴人請求之金額乃為九十萬餘元。則上訴人抗辯主債務人國熙公司之系爭借款已清償完畢，自不可採。
㈢被上訴人主張國熙公司於七十九年四月廿日邀同丙○○、乙○○○、甲○○為
連帶保證人，向被上訴人借款三百萬元，約定借款期間自七十九年四月廿日起至八十年四月廿日止，借款利息按年利率百分之十五計付，利息自借款日起，按借款餘額每一個月計繳一次，第一次繳息日為七十九年五月廿日，本金自借款日起每月一期分十二期攤還，每期攤還二十五萬元，第一期本金攤還日為七十九年五月廿日，如借款到期或視為全部到期未立即清償時，應按約定利率給付遲延利息，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償還日起，逾期六個月以內部分，照約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，照約定利率百分之廿加付違約金，有借據及授信約定書影本附卷可稽（原審卷第八、九頁）。國熙公司於七十九年五月二十一日繳納第一次本金後即未再繳納任何本金，則其積欠之本金為二百七十五萬元（三百萬元減二十五萬元），此所以被上訴人向台灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）聲請強制執行時請求之本金為二百七十五萬元，利息則自七十九年五月二十二日起算（花蓮地院八十一年度執字第二六八號卷第三頁反面），國熙公司另於七十九年五月三十日繳款三萬九千六百六十七元，抵充違約金九百十七元及利息三萬八千七百五十元（抵充至七十九年五月二十一日）。嗣前揭執行事件拍賣丙○○之不動產，被上訴人得款三百零八萬五千七百八十三元（本院卷第一○三頁之分配表影本），此時國熙公司積欠之利息為九十二萬五千五百八十二元（自七十九年五月二十二日至八十一年八月十八日共八百十九天，參原審卷第六十九頁），違約金十五萬七千六百五十五元（包括①七十九年六月二十二日至七十九年十二月二十一日，違約金以百分之一點五計算共二萬零六百八十二元。②七十九年十二月二十二日至八十一年八月十八日違約金以百分之三計算，共十三萬六千九百七十三元）。依民法第三百二十三條規定先抵充利息及違約金，再沖本金，故上訴人尚未清償之本金為七十四萬七千四百五十四元（0000000－000000－00000－000000＝747454）。上訴人主張應先抵充本金，惟就被上訴人曾與上訴人達成協議「先抵充本金」部分，未舉證以實其說，自難僅憑被上訴人在另案曾有語焉不詳「先抵充本金」片斷之陳述，遽以推翻法律之明文規定，上訴人此部分主張，洵非可取。被上訴人另於八十七年十二月十日就國熙公司之存款扣扺一萬零八百八十五元（原審卷第七頁），沖償利息及違約金二十八日，故利息及違約金應自八十一年九月十六日起算，被上訴人超過此部分之請求為無理由。至於被上訴人主張與丙○○簽定之抵押權設定契約書（本院卷第一六○頁）中約定「實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償」由債務人負擔，而請求訴訟費用十五萬四千五百零一元部分；被上訴人所謂之訴訟費用究係何項目並未舉證證明之，況其在前揭執行事件申報債權時，已申報訴訟費用及執行費用四萬二千零五十三元，有債權計算書附於前述執行卷第七十五頁可佐，此十五萬四千五百零一元顯非必要費用，故被上訴人此部分之請求為無理由，不應准許。
㈣上訴人主張原判決對乙○○○部分認被上訴人仍在執行中，有中斷時效之適用
，於法不合云云。按，乙○○○既為系爭借款之連帶保證人，已如前述，原法院八十四年度執字第七○二八號強制執行事件，係併對乙○○○個人及系爭債務而為執行，自有中斷時效超之適用。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金、及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。復按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任；前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之；就連帶債務人中之一人，所生事項，除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，同法第二百七十六條、第二百七十九條亦分別定有明文。準此，乙○○○中斷時效之效力自不及於國熙公司、丙○○及甲○○。被上訴人係於八十八年一月二十六日起訴，有原法院之收狀戳在卷可憑，則按前開民法第一百二十六條之規定其利息之請求逾五年以上者，其請求權已罹消滅時效，且渠等違約金係按利率之百分之二十計付之約定以觀，性質上與利息相當，亦應同有上開短期時效之適用，是國熙公司、丙○○、甲○○以時效為抗辯，為有理由。至於利率方面，兩造間雖約定依機動利率調整，因上訴人自七十九年五月二十一日以後即未再清償，依兩造間之約定，即視同全部債務皆到期，既已全部到期，自無機動調整之可言，上訴人就此所為抗辯，亦難採信。
五、綜上所述，被上訴人主張依消費借貸及連帶保證契約之法律關係請求上訴人連帶給付七十四萬七千四百五十四元，及乙○○○自八十一年九月十六日起，甲○○、國熙公司及丙○○自八十三年一月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審逾前揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨請求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官游婷麟法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年二月一日
書記官賴以真