臺灣雲林地方法院98年度聲字第161號民事裁定

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年聲字第161號民事裁定

裁判日期：民國98年07月20日

裁判案由：返還擔保金

臺灣雲林地方法院民事裁定98年度聲字第161號聲請人甲○○相對人 鐘炎清 上列當事人間請求返還擔保金事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。其所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分而供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，而非為擔保「因本案訴訟所受損害」。倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第2款（現修正為同條第3款）規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第2款（現修正為第3款）所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院85年度臺抗字第645號、86年度臺抗字第53號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，聲請人前遵本院95年度裁全字第2641號民事裁定，為擔保執行相對人之財產在新臺幣（下同）1,000,000元（本院95年度執全字第1351號假扣押執行）範圍內可能遭受之損害，曾提供100,000元為擔保，並以本院95年度存字第1389號提存事件提存在案。茲因聲請人假扣押強制執行所欲保全之本案訴訟，業經本院96年度訴字第83號、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第5號、最高法院98年度臺上字第358號判決確定（相對人應給付聲請人959,360元），聲請人於98年5月19日發存證信函予相對人，定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，為此聲請返還擔保金等語。
三、經查：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，業經本院以96年度訴字第83號判決，經上訴臺灣高等法院臺南分院後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度上字第5號判決聲請人部分勝訴、部分敗訴後確定，有本院96年度訴字第83號、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第5號民事判決、最高法院97年度台聲字第1161號裁定及確定證明書各1份在卷可參，是聲請人就本案訴訟並非全部勝訴。聲請人前遵本院95年度裁全字第2641號假扣押裁定，提供100,000元為擔保後，經本院95年度執全字第1351號假扣押執行案件，對相對人之土地實施假扣押查封登記等情，業經本院調取本院95年度裁全字第2641號、95年度執全字第1351號、95年度存字第1389號等卷宗核閱無誤。而兩造間請求損害賠償之本案訴訟事件，其判決結果，為兩造勝訴敗訴互見。則聲請人即假扣押債權人既有敗訴確定部分，理論上其聲請實施之假扣押執行即有可能對假扣押債務人造成損害；相對人即假扣押債務人既亦有敗訴確定部分，欲聲請撤銷假扣押裁定在法律上則有實際之困難。此際假扣押債權人如不撤回假扣押執行之聲請，以解除對相對人所有不動產實施之假扣押查封，則損害有可能發生至今，甚至向後繼續發生，如准許假扣押債權人領回擔保金，形同免供擔保而可繼續查封相對人所有之不動產，非但有違應供擔保之原意，且對假扣押債務人甚不公平。本院函請聲請人提出已經撤銷前揭假扣押裁定或撤回假扣押執行聲請之證明，聲請人函覆於98年7月9日提出撤回假扣押執行及撤銷假扣押裁定之聲請狀，有民事陳報狀1紙在卷可按。是相對人於聲請人98年7月9日撤回假扣押查封後，始得確定是否因假扣押受有損害，聲請人自應於98年7月9日後再定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利，令相對人得以就其受有損害部分向聲請人行使權利。
四、從而，本件聲請人固於98年4月21日以存證信函催告相對人於催告函到達後20日內行使權利，而相對人並未於限期內行使權利，惟聲請人彼時並未撤回本件假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。
五、依民事訴訟法第77條之19裁定如主文。中華民國98年7月20日
民事第二庭法官楊欣怡上列正本與原本無異如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國98年7月20日
書記官林美鳳