裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1920號民事判決
裁判日期：民國91年04月08日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一九二○號
原告乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○○右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將台北市○○○路四六七之十一號如附圖Ａ、Ｂ所示肆樓頂樓增建及肆樓頂樓夾層建築物拆除，並將肆樓頂樓平台返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬柒仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落台北市○○區○○段三小段八一九、八二０地號土地上門牌號碼同市○○區
○○○路四六七之八、之九、之十、之十一建築改良物為地上四層之集合住宅（下稱系爭樓房），原告與訴外人 陳持平 係二、三樓及四樓之所有人，系爭樓房之頂層為公共設施之一部分，屬全體住戶共有。詎陳持平未經全體住戶之同意，擅自在該頂層平台加蓋鋼筋混凝土造如附圖Ａ、Ｂ所示之違章建築（下稱系爭建築物，四樓頂樓增建Ａ部分面積九八點０二平方公尺、Ｂ頂樓夾層增建部分面積三二點三三平方公尺），充作客廳、臥室使用，並將通道封閉，致原告及其他全體住戶無法使用該屋頂平台。雖被告係因法院拍賣而取得光復南路四六七之十一建物、系爭建築物及其基地應有部分之所有權，惟系爭建築物之存在已使系爭樓房結構出現警訊，且被告仍以上鎖之門扇封閉三樓往四樓之樓梯，亦有系爭樓房消防安全之虞慮。為此，依據民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定，請求被告拆除台北市○○○路四六七之十一號頂樓增建部分及頂樓夾層增建部分（如附圖Ａ、Ｂ所示，即系爭建築物），並將四樓頂樓平台返還予原告及全體共有人。
㈡對被告抗辯之陳述：陳持平加蓋違章建築時，台北市政府工務局建築管理處曾因原告之檢舉而派員拆除過兩次，依此足明陳持平未獲其他共有人同意。
三、證據：提出建物謄本二份、照片二張為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供現金或彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告迄未證明其係頂樓平台所有權人，其本件請求自無理由。況頂樓平台及屋頂
水塔並未有共有之登記，而被告所有之四樓並無公共樓梯可供原告等人通達頂樓平台，足見系爭樓房於設計、建造之初即將頂樓平台設計建造為四樓所有權人單獨所有；再觀系爭樓房建築改良登記簿上，關於附屬建物欄及備考欄均無記載共同使用部分，且該平台既附屬於被告所有之建物上，自屬被告單獨所有，而無隨同移轉之關係，自與區分所有之情形有別。此外，系爭建築物與四樓間只有四樓之出入口，以此設計，顯見系爭樓房於五十九年設計、建造之時，即已排除頂樓平台係供全體住戶共有。因此，被告僅於緊急狀況下始有開啟四樓屋內之樓梯供其他人緊急避難之義務，應非平時供原告或其他人進出之用，且被告對於其所有之建物地面層應有完整、全面之使用、收益、處分權，若允許原告得於被告所有權範圍內自由進出，將破壞被告所有權之行使並影響其居住之安寧，自與所有權之權限相違背（台灣高等法院八十四年上易字第一０二號裁判意旨參照）。
㈡退步言之，縱認原告對於屋頂平台享有共有權，然系爭樓房自興建之時即整棟均
屬同一人所有，原告於七十七年買受二、三樓時，亦明知此事而買受，故縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，因此其他共有人仍應受其拘束（最高法院八十八年台上字第一一０四號裁判意旨參照）。原告雖稱陳持平於八十八年左右興建，其後被拆除兩次，爾後又蓋云云，然果其所言為真，系爭建築物無論外觀、內部裝潢均應為嶄新方是，但現場勘驗結果則非如此，顯見原告陳稱系爭建築物為新建，並否認同意興建云云不實。從而，被告就頂樓平台仍享有專用權，而非無權占有。
三、證據：提出權利移轉證書影本乙份、照片十四張、建築改良物登記簿影本乙份為證。
丙、本院依職權調取八十九年執字第一八七八五號強制執行卷宗。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一項第二、七款分別定有明文。本件原告原訴請「被告甲○○○應將坐落台北市○○段○○段０八一九─０００、０八二０─０００地號上之違章建物拆除，並將所佔有之土地返還於原告及全體共有人，」，九十年十二月二十七日變更聲明為「被告應將台北市○○○路四六七之十一號四樓頂樓增建部分及四樓頂樓夾層增建部分（八十九年執字第一八七八五號松山地政事務所建物測量成果圖）拆除，並將四樓頂樓屋頂平台返還予原告及全體共有人。」，經查原告並未變更起訴時所據之共有人及所有權排除侵害之請求權，且未變更系爭樓房上存有增建物之事實，原告所述之基礎事實自始同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，自應准許原告此項聲明變更。
二、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段八一九、八二０地號土地上門牌號碼同市○○區○○○路四六七之八、之九、之十、之十一建築改良物為地上四層之集合住宅（即系爭樓房），原告與訴外人陳持平係二、三樓及四樓之所有人，系爭樓房之頂層為公共設施之一部分，屬全體住戶共有。詎陳持平未經全體住戶之同意，擅自在該頂層平台加蓋鋼筋混凝土造如附圖Ａ、Ｂ所示之違章建築（即系爭建築物，四樓頂樓增建Ａ部分面積九八點０二平方公尺、頂樓夾層增建Ｂ部分面積三二點三三平方公尺），充作客廳、臥室使用，並將通道封閉，致原告及其他全體住戶無法使用該屋頂平台。被告既因法院拍賣而取得光復南路四六七之十一建物、系爭建築物及其基地應有部分之所有權，自應排除侵害。為此，依據民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定，訴請判決如聲明所示等語。
被告則以：原告非但尚未證明伊等對系爭樓房四樓頂樓平台有共有權，且自四樓頂樓平台及屋頂水塔未有共有之登記，而亦無共同使用部分之登記，及被告所有之四樓並無公共樓梯可供原告等人通達以觀，足見系爭樓房頂樓平台乃四樓所有人單獨所有。又縱認原告對於屋頂平台享有共有權，然系爭樓房四樓所有人對屋頂平台有專用權，復有分管約定，本件起訴並無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭樓房之四樓頂樓蓋有附圖Ａ、Ｂ所示之頂樓增建物及頂樓夾層增建物（即系爭建築物，四樓頂樓增建Ａ部分面積九八點０二平方公尺、頂樓夾層增建Ｂ部分面積三二點三三平方公尺），業經履勘現場，製有勘驗筆錄在卷足稽，復經本院調閱八十九年執字第一八七八五號強制執行卷宗查核屬實，且為被告所不爭，自堪信為真實。惟被告否認原告為系爭樓房四樓頂樓平台之共有人，並辯以前揭情詞，則本件爭點在於原告是否系爭樓房四樓頂樓平台之共有人，又系爭樓房各樓層之所有人（包含前手）間有無四樓頂樓由四樓所有人專用之分管約定。
四、被告辯稱系爭樓房四樓頂樓平台及屋頂水塔未有共有之登記，且系爭樓房均無共同使用部分之登記，及被告所有之四樓並無公共樓梯可供原告通達等情，雖有卷附勘驗筆錄及土地、建物登記謄本足證。惟依公寓大廈管理條例第七條第三款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專用部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」，被告所辯系爭樓房四樓頂樓平台屬被告單獨所有，即非可採。次依同條例第八條第一項就樓頂平台使用目的約定之規定，非依法定規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更之行為，益見系爭樓房四樓頂樓平台乃系爭樓房各樓層所有人所共有，且須經各樓層所有人之決議方得決定使用目的。至被告辯稱系爭樓房於建造之初即設計無公共樓梯通達四樓樓頂平台，顯見系爭樓房於五十九年設計、建造之時，即已排除屋頂平台係供全體住戶共有乙節，則查，縱使各共有人就該系爭樓房四樓頂樓平台有使用上之困難，但系爭樓房四樓頂樓平台係各樓層所有人共有乃鑑於該平台乃系爭樓房結構使然，且使用與所有權之共有要屬不同概念，不因共有人自發性未使用，或受阻礙而未使用，即認共有人無系爭樓房四樓頂樓平台之共有權。另系爭樓房建築改良登記簿上，關於附屬建物欄及備考欄均無記載共同使用部分，又無系爭樓房四樓頂樓平台為公共設施之登記乙節，此乃地政機關登記實務之範疇，自不得逕謂系爭樓房四樓頂樓平台及被告單獨所有。再系爭樓房原有水泥造之水塔，嗣於其上加裝纖維式水塔，而系爭樓房加蓋增建物之鐵皮屋頂復與水泥水塔同高，此有被告提出之照片二紙可參（附於九十年十二月十日言詞辯論筆錄後），由是可見水泥水塔於系爭樓房建造之初即已興建，茲就水泥水塔既置於系爭樓房四樓頂樓上之情而言，系爭樓房四樓頂樓平台顯非設計歸由四樓所有人單獨所有，被告執此水塔及四樓樓頂平台未經登記為共用部分為其抗辯，尚難為有利於被告之認定。
五、被告次辯稱系爭樓房興建之初權屬同一人所有，原告於七十七年買受二、三樓時即明知四樓有增建物而買受，故縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，因此其他共有人仍應受其拘束云云。查，依台北市松山地政事務所檢送之七十四年松山字第三０五二四號、七十五年松山字第一二五六二號、七十六年松山字第六八二二、八八七六號登記卷宗之記載，系爭樓房四樓於七十五年間經本院民事執行處拍賣時即建有頂樓增建物，此有本院北院立民執七五丁四八八七字第０三二四七號不動產權利移轉證書可證，基此，被告所辯系爭樓房四樓樓頂早有增建物之情，尚非無憑。惟系爭樓房四樓樓頂原共有人間是否有由四樓所有人管理之約定，則為原告所否認，依民事訴訟法第二百七十七條第一項舉證責任法則，被告就此利己事實自有舉證之責。況且系爭增建物之現況並非七十五年間拍賣之狀況，此情復有台北市政府工務局建築管理處於九十一年三月八日檢送之北市工建違字第０九一六二０五二二００號函附之違建查報資料足考，被告之前手陳持平加蓋系爭增建物已否獲得其他共有人同意，即不明確，實待被告舉證以實其說。然被告除舉前揭七十五年間拍賣繼受增建物之證據外，尚無其他舉證，被告所提分管約定之抗辯自乏證據可明。此外，就前揭違建查報資料以觀，其被拆除之建物與目前勘驗時之建材相近，堪謂附圖所示增建及夾層增建為被違章拆除後所新建，則以原告不同意陳持平之加蓋提出違章檢舉而論，更見陳持平與其他共有人間有分管約定之情不足採。從而，被告抗辯系爭建築物係有權占有系爭樓房四樓頂樓平台云云，洵屬無據。
六、按數人區人一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。而各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦有明定。故對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起。本件原告以被告之前手陳持平搭蓋附圖所示增建及增建夾層建物，被告因拍賣繼受取得該增建及增建夾層部分所有權，負有排除侵害義務，依民法第八百二十一條、七百六十七條規定，請求被告拆除附圖所示增建及夾層增建，於法非謂無據，且被告迄未舉證證明原告與原共有人（即陳持平）間有分管四樓樓頂平台約定之事實，則原告依據民法第八百二十一條、七百六十七條規定，訴請被告應將台北市○○○路四六七之十一號如附圖所示四樓頂樓增建及四樓頂樓夾層建築物拆除，並將四樓頂樓平台返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生若何影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月八日
民事第二庭法官許純芳如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀