裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第244號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第二四四號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第九七號中華民國八十七年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第五三八八號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以叁佰元折算壹日。偽造之「遠東機械股份有限公司」及「己○○」印章各壹枚，委託銷售合約書上偽造「遠東機械股份有限公司」印文貳枚及偽造「己○○」印文伍枚均沒收。
事實
一、甲○○明知遠東機械股份有限公司（下稱「遠東機械公司」）欲委託其銷售該公司日後將在嘉義市○○段二０五、二一七號土地上興建之房屋，僅止於口頭商談之階段，並未正式訂案委由其銷售，竟為取信庚○○等其他有意投資者，於民國（下同）八十五年九月間某日某時許，在台北市○○路某不詳地點，利用不知情之篆刻師偽造「遠東機械公司」及「己○○」之印章各一枚，並持上開印章蓋用，計遠東機械公司印文二枚及 莊富 印文五枚，以偽造「委託銷售合約書」之私文書，其偽造內容略為遠東機械公司委託甲○○所屬之益豐廣告股份有限公司（下稱「益豐廣告公司」）銷售上開房屋，甲○○並將該委託銷售合約書交予庚○○而行使，庚○○再將該合約書傳真予癸○、丁○○等有意投資代為銷售房屋之人，足以生損害於遠東機械公司、己○○，嗣丁○○因向遠東機械公司詢問結果並無此事，始查獲上情。
二、案經丁○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承上開合約書內之己○○及遠東機械公司之印文為其委由上開不知情篆刻師所偽刻之印章持以蓋用，並向庚○○行使該該合約書等情不諱（見本院九十年八月二十二日訊問筆錄），惟矢口否認有何偽造文書之犯行，並辯稱：己○○在建築師丙○○及員工面前，有口頭上承諾上開土地興建房屋這個案子由我來代理銷售，建照發下來之後遠東機械公司也有派經理辛○○洽談行銷策略，討論完後再交給己○○的秘書乙○○與我討論寫合約書，討論完畢之後他就叫我製作合約書，因己○○人一直都在美國，所以我當時認為必備的我要先做好，所以才先作成這合約書，準備等莊小姐同意後，即可生效，不過後來沒有經過他的同意。丁○○、庚○○等在我還沒承接這案子的時候，他們就將錢給我了。因為要做本案需要一千萬元的資金，因案子大我沒有那麼多資金，才必須先經他們同意、承諾，我才能簽這案子。所以他們是知道當時我還沒有簽這案子的。他們在本案審理中，也有到庭承認這些事實。己○○及該公司之印章由我先刻好，係因經過渠等之授權，我無偽造上開合約書云云。
二、經查，前揭事實業據告訴人丁○○於原審偵審中指訴甚詳（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年偵字第五三八八號偵查卷八十六年八月二十九日偵訊筆錄、原審卷八十七年八月二十八日調查筆錄），而證人即遠東機械公司負責人戊○○亦證稱：（問：遠東機械公司有無與益豐廣告股份有限公司及被告甲○○訂附件所示之委託銷售合約書？）我的瞭解是沒有。有關房地產的事務都是由公司的董事己○○、 莊惠美 負責，她協商過程並不會向我報告，作決策時會經董事會同意。即在訂立契約之前，己○○、莊惠美會經過我同意，如果牽涉買賣的話，也會經董事會同意。公司的章有一點扁，似乎不是公司的。（問：己○○是否有跟你報告過，說要跟益豐廣告公司簽約？）她只有曾經表示有人有興趣，但是沒有告訴我說有人要訂什麼合約。（問：遠東公司是否有與益豐廣告公司談到要簽委託銷售合約？）沒有。己○○沒有說過，也沒有給我看過合約。通常有關土地資產的處分，董事會已經委託由己○○、莊惠美處置，如果有談成的，他們大概都會報告我等各語（見本院囑託臺灣士林地方法院九十年十一月九日訊問筆錄），並有戊○○具名所發遠東機械公司八十六年八月二十日、八十六年十二月四日（八六）遠機營建字第三號、第五號函文各一份在卷足佐（見同上偵查卷第二十六頁、第一○四頁）。另證人庚○○證稱：我沒有親眼看到被告與遠東機械公司簽訂合約書等語（見本院九十年十月十七日訊問筆錄），再酌之被告於本院前次審理時亦供稱：我有盜刻己○○及遠東機械公司之印章等語（見本院八十七年度上訴字第一六八四號刑事卷八十八年一月十四日審判筆錄），並坦認自己事先製作上開合約書，準備等己○○同意，不過後來未經 莊某 同意乙情（見同上審判筆錄），足證被告委由上開不知情之篆刻師偽篆刻己○○及遠東機械公司之印章持以蓋用而製作上開合約書時，確未經上開公司及己○○之授權無誤。又證人癸○亦證稱：被告有拿遠東公司與他簽的合約書給我看，要我入股合夥，之後才發現他與遠東簽的合約是偽造的。被告當時是有拿該合約書給我看等語明確（見本院九十年七月二十五日訊問筆錄、同年十月十七日訊問筆錄），再酌之被告亦自承稱：我有拿給庚○○是我的股東看，並給他一份影本等語（見本院九十年八月二十二日訊問筆錄），而庚○○亦有將上開合約書傳真予癸○、丁○○等情，復據證人庚○○、癸○、丁○○或於偵查中或於本院調查中到庭證述屬實（見上開偵查卷第三十二頁反面、第五十頁反面、本院九十年十月十七日訊問筆錄），此外，復有被告所偽造之「委託銷售合約書」一份附於偵查卷足稽，足證被告確有向證人癸○、丁○○及庚○○行使上開偽造之合約書乙節屬實，且客觀上衡之，被告之上開行為適足以生損害於遠東機械公司及己○○之信譽，至為灼然。又證人即建築師丙○○於本院調查時證稱：我不知道被告與己○○有無簽訂廣告合約書等語無訛（見本院九十年七月二十五日訊問筆錄），是證人丙○○之證詞，並不足作為被告有利之認定，附此敘明。綜上所述，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。又本案事實已臻明，而本院已傳訊證人戊○○到庭證述如上之事實甚詳，被告於原審聲請傳喚遠東機械公司職員辛○○、壬○○、乙○○為證，本院核無此必要，亦附此敍明。
三、核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之篆刻師偽造遠東機械公司及己○○之印章，為間接正犯。又被告偽造遠東機械公司及該公司負責人己○○之印章及蓋用偽印文於上開合約書，係偽造上開合約書之階段行為，為偽造合約書之行為所吸收，偽造印章、印文部分不復另論，公訴人認被告成立刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪，容有誤會。另被告偽造上開私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論以偽造私文書罪。公訴人就被告持上開委託銷售合約書予庚○○而行使之部分雖未起訴，惟因與已起訴被告偽造上開合約書部分為實質上一罪，自為起訴效力所及，基於審判不可分之法理，本院自得一併審理，附此敘明。
四、原審以被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：（一）刑事訴訟法為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不得採為判決之依據。茲查卷附遠東機械公司八十六年八月二十日（八六）遠機營建第三號函，係該公司負責人戊○○具名所發，旨在證明前開委託銷售合約並非遠東公司董事己○○代表簽訂，其上印文亦非該公司與己○○所有，而遠東機械公司八十六年十二月四日（八六）遠機營建字第五號函，則係由該公司負責人戊○○與管理部職員 蔡群岟 共同具名所發，其內容旨在證明遠東機械公司未曾與益豐公司及被告簽訂系爭委託銷售合約書，則戊○○、壬○○自係居於證人地位，上開書面文件即屬證人戊○○、壬○○之書面陳述，顯無證據能力，殆無疑義，原判決執上開書函為不利於被告之認定，即有不當而有未洽。（二）依上開委託合約書所示，其內計有偽造之遠東機械公司印文二枚（即合約首甲方欄、立合約書人甲方欄各有一枚），己○○印文五枚（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十六度偵字第五三八八號偵查卷第十六頁至第二十三頁），均應依法沒收，詎原審誤認上開合約書上偽造之遠東機械公司及其負責人己○○印文各一枚，而僅就此予以宣告沒收，即有違誤。（三）被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，比較新舊法，以修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準對被較有利。原判決論處被告刑法第二百十六條、第二百十條之罪，而科以有期徒刑六月，惟未及比較修正前後刑法第四十一條之適用，亦有欠妥。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，固為無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、坦承部分犯行，犯後態度良好等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。另被告行為後，中華民國刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律。又偽造之遠東機械公司及其負責人己○○之印章各一枚及委託銷售合約書內偽造之遠東機械公司印文二枚（即合約首甲方欄、立合約書人甲方欄各有一枚），己○○印文五枚（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十六度偵字第五三八八號偵查卷第十六頁至第二十三頁），應依刑法第二百十九條之規定併予宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○明知遠東機械公司並未委託其銷售嘉義市○○段二０五、二一七號土地上之房屋，竟向丁○○詐稱已取得上開房屋銷售權，於八十五年三月間，向被害人丁○○詐騙取得資金新台幣九十萬元，且為取信丁○○，於八十五年九月間，在台北市○○路某不詳地點，利用不知情之篆刻師偽造遠東機械公司及其負責人己○○之印章，並偽造委託銷售合約書，嗣丁○○因向遠東機械公司詢問結果並無此事，向甲○○催討款項，惟甲○○竟稱已花用殆盡，始知受騙，案經被害人丁○○訴請偵辦，因認被告另涉犯詐欺取財罪嫌等語。惟：
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條定有明文。又按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）。次按債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上之問題，故依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得僅憑被告單純債務不履行之狀態即推定其於負債之初即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意及施行詐術之行為。
（二）、公訴人認被告渉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：經函查遠東機械公司，該公司
表示並未與被告簽約同意被告銷售上開房地，有該公司八六遠機營建字第五號函可稽，且被告又未舉證何人曾同意委託其銷售該房地，並向被害人丁○○稱投資上揭房地，則該房地銷售案既未進行，被告理應將款項退還，其擅自挪用，顯然自始即有詐欺之意，並參酌有卷附之偽造之委託銷售合書可稽為主要之論據。訊據被告於本院前次審理時堅決否認有詐欺取財之犯行，辯稱：當時未向被害人說已取得遠東機械公司之銷售權，但被害人知其已與遠東機械公司接洽很久，遠東機械公司囑意由其承銷，且向被害人承諾已與遠東機械公司接洽得差不多，並把案子和相關資料呈予該公司，應可取得該案之銷售權，其未拿委託銷售合約書予被害人看，亦未說已取得銷售權，被害人是與其簽約後才看到該合約書；且當時被害人亦知其為此需要資金運用等語。
（三）、告訴人丁○○於偵查中及原審固指稱：被告向其募集資金之時期為八十五年
三月間等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字七三六一號偵查卷告訴人八十五年十二月五日告訴狀），然被告偽造上開委託銷售合約書之時期為同年九月間某日，有該合約書一份附於偵查卷可稽，實難認被告於行使上開合約書時，主觀上即有詐欺之犯意甚明；而徵之告訴人於偵查中及原審時亦均陳稱：我係事後透過同行才取得上開合約書等語明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第五三八八號偵查卷八十六年八月十一日訊問筆錄），依此判斷，告訴人部分既係事後透過他人始取得該合約書，是被告行使偽造上開合約書時，即難認有何詐欺之犯行。又查被告與告訴人於八十五年六月八日簽訂「合作協議書」以合作代理銷售遠東機械公司上開房地，該協議書第四條第二項規定：乙方（即被告所屬之益豐廣告公司）另開立八十五年七月三十一日到期日支票一張，作為返還股金之保證票；倘在上述時間內本案順利推出，則甲方（即告訴人丁○○等人）須將本保證票退予乙方，有合作協議書一紙在卷足參（見臺灣嘉義地方法院八十五年度偵字第七三六一號偵查卷第四頁）。據此，雙方合作由被害人繳交股金予被告時，告訴人亦知該案是否順利推出猶未定，何需被告開立支票作為返還股金之保證？再徵之告訴人於原審所陳稱：當時我們不知道案子是否能順利推出，被告稱已簽有草約，因他尚不確實拿到正式合約，讓我們知道確實能推出。當初我們知道他缺資金，並將錢入股給他，並有同意暫時先應急，但案子如果沒有接到，他要如數如期還給我們股金，並由他簽同等金額五十萬支票供擔保等各語無誤（見原審卷八十七年八月二十八日訊問筆錄），因而，苟被告確有詐欺之犯意，則告訴人何需與被告約定其應將保證票返還之理？益徵被告確未有詐欺之犯意至明。此外，復有和解書、切結書及被告所有之不動產權狀各一份附於偵查卷可稽。足見被告確有與遠東機械公司接洽銷售房屋之事，然就契約之內容未達成合意，至為顯然，而告訴人既明知被告尚不確實拿到合約達成合意等情既為真實，其未因此陷於錯誤而交付款項，殆無疑義。故揆諸首揭意旨，自不能認被告有詐欺取財犯行，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與被告前開偽造文書有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、二百十條、修正後刑法第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年十二月十九日附錄本案適用法條：
刑法第二百十七條：偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。