裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第259號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第二五九號ｅ
上訴人甲○○被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三九○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百四十一萬一千零六十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：系爭承攬契約，兩造無爭執，應嚴守著。因工程期限民國（下同）八十七年五月五日須完成，否則即遲延違約，應負損害賠償，其中生鏽處理、運搬卸費、代付乙炔等共二十萬三千零六十八元，懲罰金四十八萬元，另行雇工多付出四十六萬元（扣除未作組裝、竣工部分二期三十二萬元），上訴人多付出二十六萬八千元（僅作鋼架基柱一期一萬六千元，實際上上訴人付四十萬八千元，加訂金二萬元，小計四十二萬八千元），總計損害金額為一百四十一萬一千零六十八元。
三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件兩造於八十七年三月六日訂定承攬契約，約定被上訴人應於兩個月內即同年五月五日完成所承攬之工程，惟查被上訴人所承攬之工程須仰賴上訴人自行興建之「地基」、「牆壁」、「綁鐵筋」「興建樑柱」等等基礎工程完工後，被上訴人始能進行所承攬之工程，然上訴人之基礎工程卻遲至八十八年六月底始完成，在此之前，被上訴人早已完成一切承攬工程之準備工程，在此之後，被上訴人亦依約完成部分承攬之工程，此由上訴人已支付被上訴人應得之工資即可判明，因上訴人之基礎工程無法如期一次完工，致使被上訴人所承攬之工程亦受其牽制影響，且又積欠被上訴人承攬合約工程款及工資（上訴人另外以工作天數計算工資雇請被上訴人協助其綁鐵筋及建樑柱）合計十餘萬元，上訴人復數次要求被上訴人停工，迄至八十八年十月二十一日停止後，上訴人突於八十八年十一月十九日以存證信函通知被上訴人應於函到七日內完工，因上訴人未清償所欠工資及工程款，且七天內根本無法完成全部工程，乃未予理會。故被上訴人不能於兩造原先所約定之期限內完工，此一遲延責任，係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人應無遲延責任。
（二）上訴人既因其基礎工程延誤而多次要求被上訴人停工，而被上訴人亦依其要求而停工，則兩造應屬默示合意終止所訂立之承攬契約甚明，此稽諸民法第五百十一條前段規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」亦同此旨。又，八十八年六月底上訴人完成基礎工程時，上訴人並未立即叫被上訴人復工，故不得以八十八年六月底上訴人完成基礎工程時，即依此而認定被上訴人應在八十八年八月底有完工之義務，何況被上訴人在八十八年十月間仍有受上訴人之請託，而至現場施工，當時上訴人亦未通知被上訴人有工程遲誤情事，更未要求被上訴人必在二個月內完工，本件既係上訴人未先依約履行其協力義務在先，則被上訴人自無須要再受二個月完工期限之拘束，是以嗣後如再以二個月完工期限要求被上訴人，顯有違反誠信原則。退一步言，鈞院如認為被上訴人應負遲延責任，亦請鈞院斟酌本件發生時間均在八十八年六月以前，故本件應適用舊法，而舊民法第五百零二條規定，上訴人只能請求減少報酬，不得請求遲延所生之損害，亦即舊法第五百零二條之規定，應排除民法第二百三十一條之規定，且遲延所生之損害與不履行所生之損害不同。又再退一步言，縱認上訴人得依民法第二百三十一條之規定請求賠償，然其得請求者亦僅限於遲延之損害，惟本件上訴人所請求者係屬不履行所生之損害，足見其請求顯非合法。
（三）證人 吳金 抽在九十年五月十六日原審訊問時，證稱：「（法官問：認識甲○○嗎？）不認識，但是我在八十八年十月二十一日下午三時多，他請我去幫他安裝鋼骨結構」、「（法官問：你去後，是做何部分？）（提示原告提出九十年四月十八日照片）是否做照片上的這工程？我不是做鋼筒等照片的工程，我去做的時候，還沒有照片上的鋼筒這部分的工程，我去時也沒有看到鋼筒，我去做的是吊Ｈ型鋼骨的工作」、「（法官問：（提示八十九年六月十九日照片兩張）有無做這個工程？）有，我吊的是照片角落上前方的三根鋼骨」、「（法官問）你做的工程，是自何時做到何時？）上訴人與我約定，當天的工資於當天收工時，就會給我，但收工時，上訴人沒有回來，我隔天就沒有去做了」，依 吳金抽 上開證詞，可證如下事項：㈠有關被上訴人安裝Ｈ型鋼骨時，上訴人必須負責請吊車協助拖吊Ｈ型鋼骨。㈡上訴人所請之證人在八十八年十月廿一日僅拖吊三根鋼骨後，因上訴人未付工資，證人即未繼續進行拖吊，以致被上訴人無法安裝鋼骨，從而上訴人於八十八年十月二十二日以後即叫被上訴人停工，故本件工程遲延係可歸責於上訴人。
（四）被上訴人所施作之工程無任何瑕疵。上訴人於九十年五月十六日在原審主張依民法第四百九十五條及第五百零二條解除契約及損害賠償，顯然不可採。因㈠被上訴人所施作之工程僅係部分工程，該部分工程並無瑕疵，否則何以上訴人事後請證人 楊智欽 施作，楊智欽能夠完工？又何以楊智欽未指證被上訴人所施作之工程有重大不當之處？㈡本件被上訴人所承包之工程，並未以「工作於特定期限內完成或交付」作為契約要素，被上訴人未能於八十七年五月五日完工，係可歸責於上訴人，上訴人何能解除契約？㈢上訴人既無權利解除契約，則伊主張解約後之損害賠償即失所附麗。㈣對上訴人所主張損害之事實，被上訴人均否認之。
三、證據：援用第一審所提之證據。
理由
一、本件上訴人起訴原主張依據民法第四百九十五條及第五百零二條第二項之規定，解除本件承攬契約，並請求解除契約後之損害賠償及不當得利，嗣則減縮為依據民法第五百零二條第二項之規定為上述請求，於法並無不合。復按民法債編關於第五百零二條第一、二項之規定，雖已於八十九年五月五日修正施行，惟關於民法債編修正施行前所成立之承攬契約，並無適用該修正後之法條，此參以民法債編施行法第二十七條、第三十六條之規定自明。本件承攬契約訂立於八十七年三月六日，有該契約書在卷可憑（原審卷第六、二十頁），並為兩造所不爭執，按之上述規定，該承攬契約自仍應適用修正前民法第五百零二條之規定，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年三月六日向上訴人承攬坐落雲林縣鹿寮綜合農場之鋼架結構工程（下稱系爭工程），約定系爭工程不含材料，僅焊接、鋼架組合，含乾燥機拆遷暨安裝，鐵板門九組、捲門八組等組合，並由被上訴人負擔焊條及乙炔，餘由上訴人負擔，工資計四十八萬元，且須於八十七年五月五日完工，惟被上訴人未依約施工，上訴人乃於八十八年十一月十九日發函通知被上訴人解除上開承攬契約，並另由訴外人楊智欽完成系爭工程，且系爭工程因被上訴人施工之基礎固定螺絲孔之尺寸不符，致全部結構體不能組裝，在建築技術規則上係屬重大之瑕疵，均為可歸責於被上訴人之事由，爰依民法第五百零二條第二項之規定解除上開承攬契約，並依同法第二百六十條、第二百六十六條第二項、第二百三十一條第一項及不當得利之規定請求被上訴人給付四十萬元及其他賠償損害，計有：⑴包括生鏽處理費、運搬卸費、代付乙炔費部分計二十萬三千零六十八元；⑵懲罰金四十八萬元；⑶上訴人另行雇工多付出四十六萬元；⑷上訴人多付被上訴人之二十六萬八千元，總計損害金額為一百四十一萬一千零六十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（上訴人於原審原起訴請求三百三十三萬五千三百七十一元及法定遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中之一百四十一萬一千零六十八元及法定遲延利息提起上訴，則本審審判範圍僅止於上訴人上訴之部分，先予敘明）。
三、被上訴人則以：兩造雖於八十七年三月六日簽訂上開承攬契約，然被上訴人所承包之系爭工程，須上訴人先行完成「地基」、「牆壁」、「綁鐵筋」及「興建樑柱」等基礎工程始能施工，然因上訴人上開基礎之工程，遲至八十八年六月底始完成，致系爭工程無法如期完工，係可歸於上訴人之事由所致，上訴人雖於八十八年十一月十九日以存證信函通知被上訴人，應於函到七日內完工，因上訴人未清償積欠被上訴人之工資及工程款，且七天內無法完成全部工程，故未繼續施工。又被上訴人承攬之系爭工程之施工範圍，僅係Ｈ型鋼之裁剪、焊接及組合，雖已領取報酬約為三十二萬七千元，然已完成Ｈ型鋼之裁剪及焊接，僅剩組合部分，因上訴人上開基礎工程未完成，且在八十八年十月間命被上訴人停工，致未能完成組裝工作，被上訴人未能於八十七年五月五日完工，係屬可歸責於上訴人，上訴人自不得主張有民法五百零二條之規定之事由，解除該承攬契約及請求損害賠償，況系爭工程訂立於民法修正前，而依修正前民法第五百零二條之規定，上訴人僅能請求減少報酬，已排除民法第二百三十一條關於遲延賠償責任之規定，且就遲延所生之損害與不履行所生之損害不同，縱認上訴人得依民法第二百三十一條之規定請求賠償，然其得請求者亦僅限於遲延之損害，惟本件上訴人所請求者，係屬不履行所生之損害，足見上訴人之請求係屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造於八十七年三月六日訂立契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定於八十七年五月五日完工，不得延誤否則罰金工程款，惟因被上訴人僅完成部分工程，經上訴人於八十九年十一月十九日催告被上訴人應於七日內完工，但被上訴人仍未依約完工等事實，已據上訴人提出契約書、存證信函、建造執照、營利事業登記證影本各一份、照片三張、土地登記謄本一份為證（原審卷第六至九、二一至二三、七二、七四、二五三頁），並經證人楊智欽證述在卷（原審卷第九十九頁），被上訴人對上開事實並不爭執，惟以前揭情詞置辯，主張系爭工程未依限完成係因可歸責上訴人之事由所致，其無可歸責之事由等語。是本件應審究者為：上開承攬契約是否以特定期限完成或交付為契約之要素，是否有可歸責於被上訴人之事由，及上訴人得否依上開規定解除契約？經查：
（一）按民法第五百零二條第二項（指八十九年五月五日修正前）規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言；又所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第二百五十五條規定之旨趣大致相同，遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內，是承攬人之給付於定作人仍有有利益者，解釋上定作人仍不得解除契約，此參照最高法院八十七年度台上字第八九三號、七十七年度台上字第一四七０判決可知。次按民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是，本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用，最高法院六十四年度台再字第一七七號著有判例可資參照。
（二）查依兩造於八十七年三月六日訂立之契約觀之，其工程名稱為「雲林縣鹿寮綜合農場鋼架結構工程」，工程內容為「不含材料，僅焊接鋼架暨組合，含乾燥機拆遷暨安裝，鐵板門九組、捲門八組等組合，承攬人（指被上訴人）負擔焊條暨乙炔，餘由定作人（指上訴人）負擔。工資四十八萬元正。付款三期平均①基柱②按裝③竣工」，工程期限約明「八十七年五月五日須完成，非不可抗力因素外，不得延誤，否則罰金工程款」（見原審卷第六、二十頁）；而應完成之系爭工程則如原審卷第六十二頁上、下圖之照片所示，亦經兩造自承在卷。經細觀該照片所示，該綜合農場鋼架結構工程係有基地、基柱、混凝土牆壁及上半部之鋼架結構。
（三）被上訴人主張系爭工程，上訴人須於訂約前，先行完成「地基」、「牆壁」及「興建樑柱」等基礎工程後，被上訴人始能於訂約後，進行鋼架組裝等工程等語，但為上訴人所否認，稱鐵厝工程並不需要地基（見本院卷第四二頁）。惟查，被上訴人於原審即一直主張上訴人須於訂約前，先行完成「地基」、「牆壁」及「興建樑柱」等基礎工程後，被上訴人始能於訂約後，進行鋼架組裝等工程，上訴人對之並未否認，其於原審自陳「被代所述伊應負責部分，於伊與被告簽約前即八十七年三月六日就已完工，可供被告施工才與被告簽約」（見原審卷第卅七頁），於八十九年六月（未載明日期）提出之準備書狀亦載明「被告以原告應先完成『地基』、『牆壁』及『興建樑柱』等工程置辯，惟前揭工程均已完成：：」等語（見原審卷第四四頁），是被上訴人上開所辯應屬可採。茲應查明者為上訴人應先行完成「地基」、「牆壁」及「興建樑柱」等基礎工程是否於本件契約訂約前即已完成。
經查，本件雲林縣鹿寮綜合農場營建工程（包括系爭工程部分）建築執照核發之日期為八十七年十一月十七日，申報開工日期為八十七年十二月（未載明日期），原竣工日期為八十九年二月二十六日，嗣經起造人甲○○二次申請延展竣工日期為八十九年八月二十六日、十二月二十六日等情，已據原審法院向雲林縣元長鄉公所調閱該工程之建造執照等相關資料在卷（見原審卷第一三二至一五九頁），其中有建築工程竣工展期申請書二份、建築工程開工報告書一份附於上開建造執照文件內可稽（原審卷第一三五至一三七頁），並有建造執照影本附卷可參（見原審卷第廿一、一三八頁），是依上開文件所示，本件營建工程於八十七年十一月十七日始取得建造執照，並於八十七年十二月始行施工甚明。
再查證人即受僱於上訴人施作上開地基樑柱工程之 林國民 於原審法院結證稱：其於八十七年四月前去施作的是地基，於八十八年一月再施作一次，係作地樑之工作，因請領工程款時，上訴人未付，就未繼續施工，總工程十七萬七千元，僅領到九萬多元等語（原審卷第五十四頁）；嗣提出工作紀錄二紙附卷（原審卷第七十五頁），復證稱：工作紀錄係其前去施工時所填載，於八十七年四月間、八十八年一月間前去施工，係與其妻再去做過豎立模板之工作，而模板部分是關於地基及牆壁部分之工程，其僅負責裝釘模板，不負責澆灌水泥，八十八年一月八日施灌地基水泥，而拆地基模板則是八十八年一月十日至十二日，並運料出場等語（原審卷第九十九頁）。本院參以上訴人亦自承確有僱用林國民施作地基乙事，且觀之上開工作紀錄載有「鹿寮」、「 郭東會 」、「４／８７」、「１／８８」、「打地樑水泥」、「拆模」等語，並將上訴人「甲○○」誤載為「郭東會」，衡諸常情，顯非係於本件訴訟中知悉「甲○○」姓名後，而臨訟書立，是證人林國民上開證述，堪可採信。
綜上所述，系爭工程既須上訴人先行協力完成基礎工程，被上訴人始能進行鋼架安裝工程，惟上訴人遲至八十八年一月間仍須雇工興建地基、牆壁等基礎工程，即在系爭契約訂立之八十七年三月六日及系爭工程應完成之八十七年五月五日之前，上訴人均尚未完成其應先行協力完成之上開基礎工程，則被上訴人未依約於八十七年五月五日前完成系爭工程，自難認係歸責於被上訴人之事由所致。
（四）再查，系爭工程固約定工程期限須於八十七年五月五日完成，非不可抗力因素外，不得延誤，否則罰金（違約罰）工程款等情，有前揭契約書可憑，然因上訴人未先行完成基礎工程，而致工程期限遲延，已論述如前。又上訴人原有之農產品均存放於自己之倉庫，現因欲擴大經營，以供作為其農產品之集貨場使用，而興建本件營造工程，復據上訴人自承在卷（原審卷第二一七頁），且因系爭工程於八十八年十一月間尚未全部完工，上訴人雖曾於八十八年十一月十九日以古坑郵局第七十號存證信函，催告被上訴人應於函到後七日內，予以復工並儘速完工，有上訴人提出之上開存證信函及回執附卷可憑（見原審卷第七至九頁）。又查，關於本件被上訴人業已完成部分系爭之工程，而該已完成部分，占系爭全部工程之報酬，應不只四十八萬元之酬勞之事實，並據證人楊智欽結證在卷（原審卷第二一七頁）。本院審酌系爭工程為鋼架結構工程，係供作上訴人為農產品集貨使用，自客觀上觀察，難認非於一定時期為給付不能達其契約之目的，且參以上訴人於約定期限八十七年五月五日後之八十八年十一月始催告被上訴人儘速復工之情形，益證上開完工期限之約定，顯非以須於期限完成為契約之要素，參諸上開最高法院六十四年度台再字第一七七號判例之旨，本件應無民法第二百五十五條之適用。另查，本件被上訴人已完成部分之給付，已如前述，且該已完成部分之報酬即逾四十八萬元，且得由原告續為使用，顯見已施工部分於上訴人仍有利益，本件承攬契約既非以特定期限完成或交付為契約之要素，且兩造間亦無嚴守履行期間之合意，並對以該期間為契約之目的有所認識，則揆諸首揭說明，上訴人即無得解除該承攬契約之權甚明。
（五）本件被上訴人抗辯上訴人因基礎工程之延誤而多次要求被上訴人停工，而被上訴人亦依其要求而停工，則依民法第五百十一條前段之規定，兩造應屬默示合意終止所訂立之上述承攬契約云云，惟已為上訴人所否認，且被上訴人亦自陳：其等在八十八年十月間仍有受上訴人之請託，而至現場施工，當時上訴人亦未通知被上訴人有工程遲誤之情事。是本件縱認兩造間確因故而有停工數次之情形，然被上訴人於八十八年十月間仍經上訴人之通知，而前往繼續施工，自難認上開之數次停工，兩造間已有默示終止本件承攬契約之合意，併此敘明。
五、「按民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受修正前民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，殊無再適用同法第二百五十四條規定之餘地」；又按「承攬契約，承攬人遲延完工其所負責任，與一般債務之債務人給付遲延應負之責任，尚有不同，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平」，故除有民法第五百零二條第二項或第五百零三條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院八十七台上字第一七七九號、八十二年度台上字第二六０三號判決意旨參照）。本件上訴人以系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，致未依約完工，依修正前民法第五百零二條第二項之規定解除上開承攬契約，既於法不合，已如前述，則其本於該民法第五百零二條第二項之規定，以契約解除後，依同法第二百六十條、第二百六十六條第二項、第二百三十一條第一項請求被上訴人賠償上開金額及法定遲延利息云云，自屬無據。至上訴人另主張本件承攬契約已經解除，爰依不當得利請求被上訴人返還其已先後給付之工資三十二萬元及八萬元計四十萬元云云，惟本件承攬契約既無解除之原因，則被上訴人受領系爭工程之工資（報酬），即有法律上之原因，自難認係不當得利甚明，上訴人此部分之主張，亦無所據，不足採信。
六、綜上所述，本件上訴人之主張及請求，於法尚有未合，不能准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件因事證已明，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，經審核後均不影響本件判決之結果，爰不逐一贅述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十二月廿日
法院書記官侯瑞富