臺灣高等法院102年度抗字第1181號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1181號刑事裁定

裁判日期：民國102年10月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1181號抗告人即受刑人 張文祥 上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國102年9月30日所為定其應執行刑裁定（102年度聲字第980號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原裁定附表編號3、4、5所示之三罪，同屬一個案件，核與連續犯或裁定上一罪之想像競合犯相吻合，則上開三罪，得否個別論罪，容有爭議。況上開編號
3、4所示之罪，並無被告之驗尿報告可資佐證，且各該犯罪日期亦無法確定，僅憑被告於警詢之單一自白，即認定被告犯罪，除違反被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據外，亦與刑事訴訟法所規定之無罪推定原則有違。為此，爰依法提起抗告云云。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。又按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，即增訂第一項但書及第二項之規定。查本案受刑人所犯如原裁定附表所示之犯行，均係不得易科罰金之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條，均應併合處罰，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，是刑法第50條之修正，對受刑人而言，並無有利不利之情形，應逕行適用裁判時之條文。而依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年（修正前舊法為20年）最高限制，此即外部性界限。又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。（96年度台上字第7583號判決、97年度台上字第2017號判決參照）
三、經查：㈠本件受刑人張文祥因犯如原裁定附表所示之五罪，分別經臺
灣新竹地方法院及本院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，經檢察官聲請合併定應執行刑。揆諸前揭說明，應於各刑中之最長期以上（即9月以上），各刑合併之刑期以下（即3年4月以下），定其應執行之刑期。又受刑人所犯如原裁定附表編號3至5所示之罪所處之刑，前經原法院以101年度訴緝字第29號判決合併定應執行刑為有期徒刑1年8月，此有本院被告前案紀錄表及上開判決在卷可參，從而原裁定參酌抗告人所犯各罪，定其五罪之應執行刑為有期徒刑2年8月，既在外部性界限（即3年4月以下）、內部性界限（其中所犯三罪，前經原法院所定應執行刑為
1年8月，其餘二罪刑期則共為16月，總計為3年）之範圍內，自難認原法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。
㈡至於受刑人抗告主張原裁定附表編號3、4所示之罪，或屬
犯罪不能證明，或應與編號5所示之罪具有一罪關係云云，乃個別案件之成罪與否之實體範疇，然上揭案件既已判決確定，縱認有事實或法律認定之錯誤，亦應循再審或非常上訴之程序以資救濟，要非本件定應執行刑之裁定法院所得審酌，是受刑人以此指摘原裁定所定應執行刑不當云云，顯非可採。綜據上述，因認本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年10月28日
刑事第二庭審判長法官梁耀鑌
法官鄭水銓法官王偉光以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官游秀珠中華民國102年10月29日