臺灣高等法院102年度抗字第1140號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1140號民事裁定

裁判日期：民國102年10月28日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第1140號抗告人 劉秀英 上列抗告人因與相對人 王秋芬 律師即被繼承人 劉桔興 之遺產管理人間聲明異議事件，對於中華民國102年7月31日臺灣士林地方法院102年度執事聲字第31號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按債權人聲請強制執行，依強制執行法第4條第1項第5款聲請者，應提出債權「及」抵押權或質權之證明文件及裁定正本，強制執行法第6條第1項第5款定有明文。又本條款於民國（下同）85年10月9日修正公布前，原規定依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權「或」抵押權或質權之證明文件及裁定正本，其修正理由為：「抵押權為擔保債權之從屬權利，抵押權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使擔保物權時，不僅須證明擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延」，足見抵押權人聲請強制執行時，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，始得開始執行。
二、抗告意旨略以：伊為普通抵押權人，並非最高限額抵押權人，而普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，抵押權始能成立。故普通抵押權一經設定，即應推定其所擔保之債權存在，倘債務人主張擔保債權不存在，應由債務人負舉證責任。又普通抵押權人聲請裁定准予拍賣抵押物，縱未提出債權證明文件，法院仍應為准予拍賣之裁定。而本件抵押權既經登記，且已屆清償期而未獲清償，伊並已取得准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，並聲請強制執行，法院自不得因伊無法提出債權證明文件，即駁回伊強制執行之聲請。原法院司法事務官以伊未能提出債權證明文件為由，駁回伊強制執行之聲請，原裁定亦以此為由，駁回伊之異議，實有違誤，爰聲請廢棄原裁定等語。
三、經查，抗告人執原法院101年度司拍字第296號准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請對相對人之財產為強制執行，因抗告人並未提出債權證明文件正本及抵押權證明文件正本，經原法院司法事務官於102年1月15日以士院景102司執慎字第2174號執行命令，命抗告人於文到5日內提出債權證明文件正本，抗告人於同年月28日具狀稱相關之抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明文件，目前均不知放置何處，無法提出等語，原法院司法事務官於102年2月4日以士院景102司執慎字第2174號函命相對人於文到5日內陳報劉桔興是否仍積欠抗告人債務及債務餘額為何，相對人亦未陳報等情，此經本院調閱原法院102年度司執字第2174號卷宗核閱無訛。抗告人既經原法院司法事務官限期命補正債權證明文件正本，其逾期並未提出，且具狀陳報抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明文件均不知放置何處，則抗告人聲請強制執行所應具備之要件，自有欠缺。至抗告意旨所引用最高法院87年度台抗字第33號裁定、司法院78年
6月6日（）廳民一字第627號法律問題座談會之意見，均係關於抵押權人「聲請裁定准予拍賣抵押物」是否應提出他項權利證書、抵押權設定契約書及債權證明文件，與本件抵押權人「聲請強制執行」時是否應提出前開證明文件，乃屬二事，尚不得比附援引。而抵押權人聲請裁定准許拍賣抵押物，僅在取得執行名義，尚不致因執行名義之取得，即生權利義務關係之變動，然聲請強制執行，抵押物即因查封、拍賣等程序而有遭拍定、權利義務關係隨即發生變動之可能。而聲請裁定准許拍賣抵押物時，既毋庸提出債權證明文件、抵押權證明文件等，則取得執行名義後、聲請強制執行時，自應提出前開證明文件，以避免滋生流弊，此觀上開強制執行法第6條第1項第5款之修法理由益明。又強制執行法第6條第2項前段雖規定證明文件未經提出者，執行法院應調閱卷宗，惟本條項所規定調閱卷宗之目的，在於執行名義作成之卷宗內，已有相關證明文件可資為憑，然抗告人聲請裁定准許拍賣抵押物時，亦未提出債權及抵押權證明文件，此有原法院101年度司拍字第296號裁定在卷可稽（見本院卷第15頁），是原法院司法事務官亦無從調閱拍賣抵押物卷宗以查閱相關證明文件，附此敘明。從而，原裁定駁回抗告人對於原法院司法事務官所為駁回抗告人強制執行之聲請所提出之異議，並無不合。抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中華民國102年10月28日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官汪智陽法官蔡和憲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年10月28日
書記官常淑慧