裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第1056號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪正順上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1131號），本院判決如下：
主文洪正順施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒玖伍公克）及其包裝袋壹個沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之玻璃吸食器壹個沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌柒玖柒公克）及其包裝袋壹個沒收銷燬，扣案之玻璃吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒玖伍公克）及其包裝袋壹個、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌柒玖柒公克）及其包裝袋壹個均沒收銷燬，扣案之注射針筒貳支及玻璃吸食器貳個均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、洪正順前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第839號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3477、3633、4341號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送戒治處所施以強制戒治後，再經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年9月21日停止處分出所，復經撤銷停止戒治，再入戒治處所繼續施以強制戒治，於91年7月26日強制戒治執行完畢釋放；起訴部份經本院以90年度訴字第175號判決判處有期徒刑8月、7月確定（已執行完畢）。詎仍不知悔改，而為下列之犯行：㈠洪正順分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於101年8月4日清晨4時許，在彰化縣芬園鄉茄荖村之7-11便利商店後方水溝旁，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋另以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午8時35分許，在該便利商店旁為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（送驗數量0.0825公克、驗餘淨重0.0795公克）、被告所有供施用第一級毒品之注射針筒1支及供施用第二級毒品之玻璃吸食器1個。㈡洪正順分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於101年8月7日中午12時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之茄荖國民小學（下稱茄荖國小）之涼亭，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋另以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午4時15分許，在茄荖國小之涼亭為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（送驗數量0.8892公克、驗餘淨重0.8797公克）、被告所有供施用第一級毒品之注射針筒1支及供施用第二級毒品之玻璃吸食器1個。另於101年8月8日下午1時
30分許，在被告位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之住處，扣得與本案無關之注射針筒1支、塑膠空袋1個及寶特瓶吸食器1組。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本案檢察官、被告對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第36頁背面），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告洪正順對上揭犯行於偵查中及本院審理時均坦承不諱，且其於101年8月4日、同年月7日為警採尿送驗結果，均呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2紙及彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙附卷可稽。扣案之白色粉末1包及透明結晶1包，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，各含毒品海洛因成分（送驗數量0.0825公克、驗餘淨重0.0795公克）及甲基安非他命成分（送驗數量0.8892公克、驗餘淨重0.8797公克），有該院鑑驗書影本2份附卷可參，復有注射針筒2支及玻璃吸食器2個扣案可憑。足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按依毒品危害防制條例第20條第2項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
四、被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，惟本案被告所犯數罪，並無修正後規定之不併合處罰之情形，不論依修正前後之規定，均應併合處罰，故無修正後刑法第50條第1項但書之適用，毋庸為新舊法之比較，應適用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段規定為併合處罰。
五、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，其為供己施用第一級毒品、第二級毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以①97年度訴字第3084號判決判處有期徒刑10月確定。又因施用毒品、竊盜案件，經本院以②98年度訴字第500號判決判處有期徒刑9月、③臺灣南投地方法院以98年度審易字第132號判決判處有期徒刑7月及以④98年度審訴字第355號判決判處有期徒刑11月、本院以⑤99年度簡字第30號判處有期徒刑3月、3月、拘役20日、40日共4罪及50日，應執行有期徒刑5月、拘役120日；以上②至⑤案件經本院以99年度聲字第527號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，與①案接續執行，於100年9月20日縮短刑期假釋，另執行拘役120日，而於101年1月17日拘役執行完畢出監，付保護管束，於101年5月14日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。另被告雖於本院準備程序中表示其有於101年9月間因另犯竊盜案件，而於該案警詢時向草屯之員警供出毒品來源，惟被告於101年9月14日在草屯分局復興派出所製作之警詢筆錄內，並無被告供出毒品來源之紀錄，且被告亦未另行向該分局員警供出其毒品來源，此經本院依職權調閱臺灣南投地方法院101年度易字第594號被告之竊盜案卷全卷核閱無誤，且有南投縣政府警察局草屯分局
101年11月25日投草警偵字第0000000000號函在卷可佐，則被告既未供出毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔改，竟再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，而有對其施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，檢察官雖求為對被告施用第一級毒品部分各量處有期徒刑1年、施用第二級毒品部分各量處有期徒刑9月，然本院審酌上情後，認檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0795公克）及甲基安非他命
1包（驗餘淨重0.8797公克），分係第一級、二級毒品，該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒2支為被告所有，各供其施用第一級毒品所用之物；玻璃吸食器2個亦為被告所有，各供其施用第二級毒品所用之物，且均非專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款之規定各宣告沒收如主文所示。其餘扣案之注射針筒1支及塑膠空袋1個，無證據可認與被告本案犯行有關；至寶特瓶吸食器1組，雖被告於本院審理中供稱係供其於101年8月
7日施用第二級毒品所用，惟被告於101年8月7日施用第二級毒品之地點係於前述茄荖國小之涼亭，且被告施用後即於該處為警查獲，其供施用毒品之器具亦遭扣押，若該寶特瓶吸食器1組確係供被告於當日施用第二級毒品所用，理應一同為警查獲扣押，故於101年8月8日在被告家中查獲之寶特瓶吸食器1組當無可能係供被告於101年8月7日施用第二級毒品所用，從而此部分扣得之注射針筒1支、塑膠空袋1個及寶特瓶吸食器1組，均與本案犯行無關，無從宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告洪正順基於施用第一級毒品之犯意，於101年8月8日中午12時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○號住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午1時30分許，經警接獲被告之父即證人 洪肇圳 報案，在渠等上揭住處查獲，並扣得注射針筒1支、塑膠空袋1個及吸食器1組。因認被告洪正順此部分亦涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年臺上字第4986號判例自明。而公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人 林士閔 於警詢及偵查中之證述、證人洪肇圳於警詢時之證述、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真質姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙及扣案之注射針筒1支、塑膠空袋1個及吸食器1組為其論據。
三、訊據被告堅詞否認有何此部分施用第一級毒品之犯行，辯稱：101年8月7日在外面被警察抓到有施用，101年8月8日中午1點左右伊才回到家，警察又馬上來，101年8月8日中午伊沒有施用，101年8月8日距離101年8月7日都還沒有24小時，這樣去驗尿一定會有反應等語。經查：
㈠被告之父親即證人洪肇圳於警詢時證稱：其於101年8月8
日中午1時12分許發現被告與友人在房間內甚久，其想一定又在施打毒品，所以報案請員警來查緝，員警約於中午1時15分許到達，其帶員警進入被告房間內，發現證人林士閔和被告在房內聊天，被告正坐在床緣，員警發現被告身旁地上有吸食安非他命用的吸食器，並在被告坐的床緣身旁發現1支注射針筒及於被告腳旁地上發現1個殘渣袋，被告證實是裝安非他命的殘渣袋等語（見1188號偵卷第40頁背面），惟證人洪肇圳上開證述關於被告施打毒品之情，僅係證人推測之詞，其並未親見被告有施用海洛因之行為，尚無從證明被告有何施用海洛因之犯行。至證人林士閔於警詢時證稱：其於101年8月7日晚上11時許至茄荖國小和被告碰面，兩人就在茄荖國小過夜，隔天早上11時許其和被告去南投縣草屯鎮內圓環邊的百安藥局，被告叫其去買2支針筒，後來中午
12時50分許兩人回到被告家中，在被告2樓的房間內被告拿出裝有海洛因的小袋子直接摻水，用1支針筒抽了約10
c.c.讓其注射，被告就將剩下摻水的海洛因用另1支針筒裝好然後他自己注射施用等語（見1188號偵卷第38頁至第38頁背面）；復於偵查中結證稱：101年8月8日其施用的海洛因是被告提供的，被告叫其去買2支針筒，回到被告家後被告拿出裝有海洛因的袋子直接摻水，以1支針筒抽10c.c.給其注射，另1支針筒被告自己注射，被告說那是水而已等語（見1188號偵卷第68頁）；又於本院審理時結證稱：其於
101年8月8日有在被告住處房間施用海洛因，該海洛因是其去南投草屯一個叫「新天地」的地方，以1,000元向一個綽號「阿頭仔」的人買的，被告沒有提供給其吸食，之前說海洛因是被告提供給其吸食的是因為其有慢性中度精神分裂症，不太會講話，頭腦也不太清楚，當天在被告房間是被告用針筒抽10c.c.給其注射沒錯，其注射的東西是海洛因，被告注射他自己的針筒裡面裝的東西是什麼其不知道等語（見本院卷第77頁至第78頁背面）。證人林士閔上揭關於其所施用之海洛因來源為何、是否為被告所提供等情，歷次證述並不相符，且其就被告當天以注射針筒施打之物是否為海洛因一節，先證稱是被告所有的海洛因摻水注射，後又改稱其聽被告說那只是水，嗣又稱其自己注射的是自己所有的海洛因，不知道被告注射的是什麼，其前後所述歧異，已顯有可疑，尚不得遽論被告有施用海洛因之犯行。另於101年8月8日在被告住處扣得被告所有之注射針筒1支、塑膠空袋1個及吸食器1組等物，惟被告自88年以來，有多筆施用毒品之前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，足見被告有施用毒品之習慣，且其於101年8月4日及7日均有施用海洛因之犯行，此已認定如前，則被告住處房間內有施用毒品之器具亦非屬不可想像，自無從僅以被告住處扣得之上揭物品即推論被告於101年8月8日有施用毒品之犯行。
㈡依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第
二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3小時，而服用海洛因後24小時內約有服量之80%排泄於尿液中；毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此業據行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函及92年12月
2日管檢字第0000000000號函函示明確。被告於101年8月
8日下午1時30分許，在住處遭員警查獲，而於同日下午2時45分許為警採尿送驗，檢驗結果為甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙可證，然被告於101年8月7日下午4時30分許亦曾為警採尿送驗，結果為安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，且被告亦自承101年8月7日中午12時許有施用海洛因，此已如前有罪部分之認定，故尚無從僅因被告於101年8月8日尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應即推論被告有於101年8月8日再次施用海洛因，卷附法務部調查局101年10月24日調科壹字第00000000000號函亦同此見解。而比較被告兩次尿液檢驗之海洛因代謝物即可待因、嗎啡之濃度數值，於101年8月7日之檢驗數值為：可待因12860ng/ml、嗎啡000000ng/ml；同年月8日之檢驗數值為：可待因4782ng/ml、嗎啡55876ng/ml。上揭兩次檢驗之相隔時間僅約22小時，自數值變化可見，被告體內之可待因、嗎啡之濃度數質均有顯著下降，可推知被告自101年8月
7日施用海洛因後，並未再度施用海洛因，其於同年月8日尿液檢驗所驗出之毒品反應當係源自同一次即同年月7日施用海洛因所致，且卷附法務部法醫研究所101年11月26日法醫毒字第00000000000號函亦同此認定，自不得僅憑上揭尿液檢驗報告即推論被告有施用毒品之犯行。
四、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，是否有公訴人所指被告此部分施用第一級毒品海洛因之事實，殊非無疑。此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指之此部分犯行，揆諸首揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國102年3月22日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官林于人法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月22日
書記官石佳琪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。