臺灣高等法院民事裁定
112年度抗字第54號
抗告人巫錦洞
上列抗告人因與相對人澤宇室內裝修設計有限公司間保全證據事件，對於中華民國111年12月27日臺灣臺北地方法院111年度聲字第683號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
本件抗告人以伊就臺北市○○區○○○路0段00巷00號15樓之1房屋（下稱系爭房屋）與相對人澤宇室內裝修設計公司訂有室內裝修工程承攬契約書（下稱系爭契約），嗣因相對人於施作期間一再任意停工、要求追加工程款、已施作部分存有諸多瑕疵且已逾約定之完工期限等故，伊已於民國111年12月5日發函對相對人終止契約。就相對人已施作範圍之價值及瑕疵情形有先予確認之必要，且伊有入住系爭房屋之需求，需另請他人接手處理後續工程，恐系爭房屋現況有滅失或改變之虞，而有證據保全之必要及確定該現況之法律上利益及必要性，依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請准就系爭房屋室內裝潢項目、設備之施作情形（下稱系爭房屋現況），囑託鑑定單位派員到場會勘及鑑定以保全證據等語。原法院以抗告人未釋明系爭房屋已施作之現況有何滅失或礙難使用而應予保全之理由，且系爭房屋已置於抗告人實力支配下而得掌控其現況，如因後續施工而破壞得採取拍照、錄影或其他方式存證，且鑑定應屬證據調查程序，其亦得自行委請或於起訴後聲請之，故難認有前述保全必要性及法律上利益，因而裁定駁回抗告人之聲請（下稱原裁定），抗告人不服，提起抗告，求為廢棄原裁定，並准伊之聲請。
按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲
請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得
聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有
明文。此規定中關於證據有滅失或礙難使用之虞，及確定事物
有法律上利益並有必要者，二者係不同之程序標的，聲請人聲
請證據保全如同時主張此二者，法院應逐一審查各程序標的之有無理由。就證據有滅失或礙難使用之虞，係指若不及時為證據保全，證據有滅失或礙難使用之虞之情形，例如：證人即將死亡、證物即將銷燬、變更或待勘驗之船舶即將沈沒等類（最高法院111年度台抗字第437號裁定意旨參照）。
查抗告人於原法院係主張就系爭房屋現況依民事訴訟法第368條第1項規定之「證據有滅失或礙難使用之虞」及就「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」二者，聲請證據保全（見原法院卷第11頁），原裁定以系爭房屋乃置於抗告人之實力支配下，而得掌控其現況，難認有該證據（即現況）有滅失或礙難使用之虞，固非無據。惟就「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」類型之證據保全，其要件包括有「法律上利益」並有「必要性」。所謂有法律上利益，係指經此證據保全而得有集中審理之促進，或防免訴訟之提起；所謂有必要性，則指應依比例原則審查。且鑑定及勘驗均為民事訴訟法第368條第1項後段所明定當事人聲請確定事、物現狀之方法，自難以鑑定係屬證據調查程序，抗告人得自行委請或於起訴後再為聲請為由，率認其保全證據之聲請並無法律上利益及必要性。從而，原法院未詳加說理闡析，逕認抗告人未盡釋明保全證據要件之責，以原裁定駁回其聲請，自嫌速斷。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。又因勘驗、鑑定所在地及系爭契約履行地均在原法院轄區，為使法院調查證據便利，及是否應以所在地鑑定機關為勘驗、鑑定，鑑定機關非必如抗告人聲請單位，可由兩造協商以形成證據契約，或由法院指定，並為如何方式勘驗、鑑定，以保全證據，有待原法院進一步予以調查審認，自應廢棄發回原法院另為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
民事第七庭
審判長法官林翠華
法官蔡惠琪
法官黃珮茹
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官黃立馨