裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第259號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許繼宗選任辯護人余德正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23626號），本院判決如下：
主文許繼宗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之門號0000000000號之行動電話SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之海洛因壹包（驗餘毛重零點壹肆零玖公克）沒收銷燬之，未扣案之門號0000000000號之行動電話SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之海洛因壹包（驗餘毛重零點壹肆零玖公克）沒收銷燬之，未扣案之門號0000000000號之行動電話SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許繼宗前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定；復於92年間因施用毒品案件，分為本院判處有期徒刑1年及8月，並定應執行為有期徒刑1年6月確定；前開案件接續執行，於94年8月17日因縮短刑期假釋出監，並於94年12月28日保護管束期滿執行完畢。詎猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法均不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而分別於下列時、地販賣第一級毒品海洛因予 葉雲誠 ：
㈠於99年5月18日18時41分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用
小客車，至桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子內，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因1小包（重約0.1公克）予葉雲誠。
㈡復於99年5月31日14時許，在上開地點，以500元之代價販
賣海洛因1小包（毛重約0.15公克，起訴書誤載為0.1公克）予葉雲誠。嗣於同日14時25分許，葉雲誠於完成毒品交易後，於桃園縣○○鄉○○路與五福街口為警查獲，並扣得前開海洛因1小包，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。本案中證人葉雲誠於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所定之例外情形並不相符，復未經被告同意作為證據，是應皆無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力，最高法院97年台上字第1653號判決意旨可供參照。查本案中證人葉雲誠於偵查中所為之陳述，固未經被告詰問，然並無何顯不可信之情況存在，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，自有證據能力，被告之辯護人猶爭執因未經被告對質詰問而無證據能力，顯無足採。
三、又被告雖抗辯其於99年8月13日所為之警詢供述係受到警察之壓力，伊當時手銬被銬得很緊，且當時在提藥，筆錄係警察打好筆錄後叫伊跟著念，是其警詢之供述應無證據能力云云。然經本院於100年5月26日當庭勘驗當日警詢光碟，該次警詢係採一問一答之方式進行，並無何異狀，若警詢筆錄記載非屬實，自可隨時聲明異議，又若被告確係受到警察之壓力，且係依照警察打好之筆錄唸出，方坦承販賣海洛因，則該份警詢筆錄之內容應係被告完全坦承販賣海洛因，而非記載被告僅交付1次海洛因予葉雲誠。且查被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，當知販賣第一級毒品之罪係刑責為死刑或無期徒刑之重罪，衡情，豈有可能僅因當時其手銬被弄得很緊，便甘冒風險願意承認如此之重罪。是被告所辯皆洵無足採，其警詢中之供述非出於強暴脅迫下所為，自有證據能力。
四、另卷附監視器錄影光碟翻拍照片、車牌號碼0000-00號自用小客車照片及葉雲誠查獲現場之照片等，均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告許繼宗固坦承有於99年5月28日18時41分許，獨自駕駛前開車輛至桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子，並與葉雲誠碰面，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：伊於前開時地與葉雲誠碰面，係因葉雲誠要還錢予伊，葉雲誠曾多次向伊借錢，總計共4,500元，當天只還了3,000元，伊並未販賣海洛因或交付任何毒品予葉雲誠；門號0000000000號之手機並非伊所使用；伊於99年5月31日並未與葉雲誠於前開地點碰面，亦未販賣或交付海洛因予葉雲誠云云。經查：
㈠被告於警詢時供稱：「於99年5月28日18時40分葉雲誠到我
住處按門鈴，我正要出門，我與葉雲誠約在桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子交付第一級毒品海洛因約0.01公克，當時我開車前往與他會合，我在駕駛座透過車窗遞給他。99年5月28日18時41分監視錄影畫面中，在車外身穿黃色上衣、黑色白條七分褲的男子是葉雲誠，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車的是我，畫面中是葉雲誠還錢給我，且問我有無毒品可以給他止癮，我就交付給他一點海洛因。」等語（參99年度偵字第23626號卷第5至7頁），其自白交付葉雲誠海洛因之內容，亦核與99年5月28日18時41分在前開地點之監視器畫面翻拍照片6張相符（參99年度偵字第23
626號卷第33至35頁），是被告就其有於上揭時地交付海洛因予葉雲誠乙情已自白屬實，其辯稱當日葉雲誠僅單純還錢云云，已難遽信。。
㈡次查，就被告分別於99年5月28日18時41分許及同年月31日
14時許在前開地點各販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠1次之犯罪事實，業據證人葉雲誠於檢察官偵查中結稱：「我的毒品是向被告購買的，地點在桃園縣○○鄉○○路○○○巷內御松園大樓旁巷子，買500元，0.1公克的海洛因，時間是99年5月31日中午，5月28日又有一次，2次交易的地點是警察從監視器翻拍我和車上的人購買的地點，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷內交易；門號0000000000號之電話是被告的，當時我去桃監面會時碰到被告，他給我這支電話號碼。」等語（參99年度偵字第23626號卷第54、75頁）；復於本院審理中證稱：「我因為被警察攔查下來，發現我持有海洛因，就被帶回去派出所製作筆錄，警察攔查的地點在桃園縣○○鄉○○路與五福街路口，差不多是99年5月31日14點許。
該次身上的毒品是向被告購買，500元1包，購買地點是在桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子內。我和被告是在監所期間獄外工作認識的，有一次會客，我們互相聊天才知道可以向被告購買毒品。我提供給警察『綽號 阿宏 電話0000000000』的電話是警察將我手機拿過去抄的，這支電話就是被告的電話，我去向被告買毒品有透過我的門號0000000000號電話聯繫，99年5月28日及同年月31日我是用門號0000000000號之手機與被告聯繫，我電話中所稱的『阿宏』就是被告，門號0000000000號之電話是我之前的號碼，已經停用，警詢時因為這支比較好記，所以說用這支電話與被告聯繫。我99年5月28日跟被告交易時，是被告在車上拿毒品給我，我將500元交給他。」等語明確（參本院審理卷第57至63頁），故就於前開時間如何與被告相約前開地點進行第一級毒品海洛因之交易，證人葉雲誠業已證述綦詳；再參酌證人即龍潭派出所員警 廖仁德 亦到庭證稱查獲葉雲誠及被告之經過略以：「99年5月31日我們有接獲1個線報，來源是我們警局的義警，打電話跟我們說葉雲誠在他們家附近形跡可疑，葉雲誠是我們派出所列管的毒品人口，我們根據線報認為可能會有毒品交易，所以3、5分鐘後就到達距離桃園縣○○鄉○○路○○○巷大約50至100公尺處查獲葉雲誠，在葉雲誠的口袋有拿出1包海洛因，葉雲誠只有說是跟1個綽號『阿宏』的男子買的。我們有回到現場去調監視錄影帶，沒有發現葉雲誠與他們碰面的畫面，但有發現在99年5月28日時葉雲誠與被告在現場交易，我們有看到該日與葉雲誠碰面的車牌，查證車主的身分後讓葉雲誠去指認。『阿宏』手機號碼0000000000是葉雲誠自己說的。葉雲誠在99年5月31日被我查獲時，是稱毒品是跟『阿宏』購買，只有提供『阿宏』的行動電話，事後是由我到前開地點的監視錄影器調出畫面過濾後，才找出在99年5月28日葉雲誠有在前開地點與駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之人在該處交易，在查到前開車輛所有人資料後，才調出口卡給葉雲誠指認，確認被告就是與葉雲誠為毒品交易之人。」等語明確（參本院審理卷第89至92頁），倘證人葉雲誠係有意誣指被告販賣第一級毒品海洛因，其大可在遭警查獲之初即全盤托出向被告購買毒品之情，豈會於警方不斷循線追查並提示相關證據後，方一一吐露前開事實，益徵證人葉雲誠就被告前開犯罪事實所為證述，尚非憑空捏編以構陷被告，胥值信實。另審酌99年
5月28日及同年月31日被告與葉雲誠進行海洛因交易前，確有葉雲誠所有之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話進行通聯之紀錄，亦有各該通聯紀錄在卷可稽（參99年度偵字第23626號卷第65頁背面、第68頁背面），核與證人葉雲誠證稱2人皆係以手機聯絡後，方至桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子進行海洛因交易之情相符，是證人葉雲誠前開證述，自屬信而有徵。此外，並有車牌號碼0000-00號自用小客車照片2張、桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、遠傳電信門號0000000000號行動電話通訊資料、門號0000000000號行動電話申登人資料、桃園縣政府警察局龍潭分局搜索、扣押筆錄、99年5月31日查獲葉雲誠之現場照片2張等在卷可稽（參99年度偵字第23626號卷第30至32、58至69、73至85頁、99年度毒偵字第2853號卷第27頁、本院審理卷第68頁），復有扣案之海洛因1小包（驗前毛重0.15公克，驗餘毛重0.1409公克）及台灣檢驗科技股份有限公司99年6月14日UL/2010/60012濫用藥物檢驗報告（參99年度毒偵字第2853號卷第48頁）可資佐證，是就上揭證據綜合以觀，被告於99年5月28日及同年月31日分別在前開地點各販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠1次之犯罪事實，洵堪認定。
㈢被告許繼宗雖以前詞置辯，惟查：
１被告雖辯稱其與證人葉雲誠有金錢上之糾紛，且葉雲誠供述
前後不一，顯不實在云云。然按人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。查葉雲誠先後就其有於99年5月28日及同年月31日在桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子內向被告購買海洛因所為之證述，雖有細部情節上之不同，但整體以觀，其所供述向被告購買海洛因之內容仍大致相符，復有前開地點之監視器光碟翻拍照片及扣案之海洛因1小包可資佐證，亦核與證人廖仁德證述當日查獲葉雲誠之經過相符，是仍足堪認定屬實。又被告所稱與葉雲誠間之金錢糾紛，係葉雲誠原與被告約定於99年5月28日返還所積欠之4,500元，但當日僅返還3,000元，2人間僅有此1,500元之糾紛（參本院審理卷第120頁背面），然1,500元之債務數額非大，衡情，實難想像葉雲誠有為該1,500元之債務而甘冒偽證罪責捏編謊言構陷被告之必要及可能，是葉雲誠所為證述，自堪信屬實在，被告所辯，洵無足採。
２次查，被告雖辯稱伊先前所為自白係受到警察之壓力，伊手
銬被銬得很緊，警察打好筆錄叫伊跟著唸，伊當時在提藥云云，然其抗辯顯無足採，已如前述（參理由欄甲、三、之部分），故被告先前警詢中所為之自白仍值採信，並得據以認定前開犯罪事實。
３第查，被告雖辯稱99年5月28日與葉雲誠在前開地點碰面，
係因葉雲誠要還錢予伊，然就被告與葉雲誠如何約定在前開地點碰面與約定碰面之原因乙節，被告於警詢時供稱當天葉雲誠到伊住處按門鈴，伊正要出門，伊與葉雲誠約在桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子交付（參參99年度偵字第23626號卷第5、6頁），嗣於本院審理時先供稱伊沒有與葉雲誠聯繫，是開車出去回來剛好碰到，惟隨即改稱係於該日之前幾天有碰到葉雲誠，約好在該日要還伊錢，忘了約幾點，復改稱是葉雲誠要向伊借錢，伊剛好回去經過前開地點，看到他在前開地點（參本院審理卷第118、121頁），是被告就雙方見面原因之供述已屬前後不一，亦與卷附通聯紀錄所顯示2人相約碰面前皆有先以手機聯繫之情不符，是其所為抗辯即與事實有違，無足憑採。
４末查，被告雖否認門號0000000000號行動電話為其所使用，
而應係不相識之 賴浩文 所有，然經本院勘驗被告99年8月13日警詢光碟：「（警：你是否曾使用過0000000000的行動電話？）被告：有。（警：有用過？）被告：我有用過這支電話，電話是我...。（後改稱）不是，沒有、沒有。（警：
沒有啦？）嗯。」（參本院審理卷第37頁），被告曾一度坦承該門號為其所使用，嗣隨即否認，衡情，一般人若聽到他人詢問關於其從未曾使用過或不熟悉之電話，理應否認或答稱沒有印象，而非如同被告般先承認有使用，後改口否認，顯見應非初次見到該門號，是門號0000000000號行動電話確為被告所使用，洵堪認定，被告就此所辯，亦有未合，不足採納。
５從而，被告前開抗辯皆與事實不符，係屬卸責之詞，均難採信。
㈤綜上所述，被告先後2次販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠之犯行事證已明，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告於前揭時、地，2次販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告許繼宗前於90年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定；復於92年間因施用毒品案件，分別為本院判處有期徒刑1年及8月，並定應執行為有期徒刑1年6月確定；前開案件接續執行，於
94年8月17日因縮短刑期假釋出監，並於94年12月28日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項及第65條第
1項亦分別定有明文，是本件被告雖成立累犯，亦無由依前開規定加重其刑。次查，被告販賣第一級毒品海洛因以營利，對於社會及國民健康之危害固非屬輕微，然揆諸被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而被告販賣海洛因之對象僅有葉雲誠，販賣毒品之數量總計驗前毛重僅有0.25公克，販賣所得亦僅有1千元，獲利非大，足見非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，尚嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第一級毒品罪行科以最輕本刑無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。其刑有加重及減輕者，併依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰審酌被告販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造成損害，兼以被告猶飾詞否認犯行，犯後態度非佳，併考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況與智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
三、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查葉雲誠於99年5月31日向被告所購買之海洛因1小包（驗前毛重0.15公克，驗餘毛重0.1409公克），雖已移轉屬葉雲誠所有，然既屬第一級毒品，仍應依前開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗所使用之0.0091公克海洛因，因業已析磬而不存在，爰不諭知沒收銷燬之。
四、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查門號0000000000號之行動電話SIM卡，既係被告販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠時供聯繫之用，而屬供犯罪所用之物，且亦無證據證明該門號之行動電話SIM卡業已滅失而不復存在，自仍應依前開規定宣告沒收之，且若不能沒收時，應追徵其價額。又被告於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予葉雲誠所得之1,000元，雖未扣案，依前開說明，仍應宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務中華民國100年10月20日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳麗芬法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王明玉中華民國100年10月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。